TRF1 - 0009290-72.2018.4.01.4000

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Piauí 1ª Vara Federal Criminal da SJPI PROCESSO: 0009290-72.2018.4.01.4000 CLASSE: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:GEOVANE MARQUES CAVALCANTE e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: EDUARDO MARQUES FONSECA SINDO - PI5476 SENTENÇA – Tipo D Resolução CJF nº 535/06 Vistos etc.

Trata-se de Denúncia formulada pelo Ministério Público Federal contra Augusto César Abreu da Fonseca, Claudene Almeida Melo Vieira, Gilmar Marques Cavalcante e Geovane Marques Cavalcante.

Ao primeiro denunciado atribui a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (sete vezes) e no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Quanto aos demais acusados, atribui a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 29 do Código Penal, bem como a prática do crime previsto no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Em síntese, narra a denúncia (Id. 474514382, pág. 03/11) que, na condição de prefeito do Município de Alto Longá/PI, AUGUSTO CÉSAR realizou no ano de 2008 contratações diretas de prestadores de serviço para transporte de alunos, para reforma e ampliação de escolas e para o transporte de equipes do Programa Saúde da Família (PSF); bem como de fornecedores de peças para veículos e de gêneros alimentícios, tudo sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade.

Ademais, auxiliado (art. 29, do Código Penal) pelos denunciados CLAUDENE ALMEIDA, GILMAR MARQUES E GEOVANE MARQUES, membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL) à época dos fatos (2008), AUGUSTO CÉSAR ainda simulou a realização de certames licitatórios destinados à locação de veículos para transporte de professores e aquisição de materiais de expediente (Convites n. 06/2008 e n. 02/2008 da Prefeitura de Alto Longá/PI), falsificando os documentos pertinentes, o que resultou, da mesma forma, na contratação indevida, sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade.

Ao final, além da condenação nas sanções, pleiteia que a sentença condenatória fixe o montante total, com as atualizações monetárias e juros cabíveis, dos pagamentos irregulares acima indicados com recursos do FUNDEB, do SUS e do FMAS como valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal, na forma do inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal.

Arrolou duas testemunhas.

A ação penal está fundamentada no IPL n. 724/2016, instaurado pela Polícia Federal/Superintendência Regional no Estado do Piauí.

A denúncia foi recebida em 16.04.2018 (Id. 474514382, pág. 102/104).

Os réus foram citados (Id. 474514382, pág. 120/121, 125 e 135/138).

A defesa de CLAUDENE ALMEIDA apresentou resposta à acusação em que alega ausência de justa causa, pois “no decorrer da investigação realizada em sede de inquérito policial restou evidenciado que a Acusada não possuía qualquer conhecimento acerca de supostas irregularidades, além de que sequer possuía qualificação para atuar em processos licitatórios ou, pior ainda, fraudá-los.

O que se denota do inquérito policial é que a denunciada foi usada pelo então Gestor Municipal e pelos demais corréus, de forma que jamais sequer autuou em procedimentos licitatórios, se restringindo a assinar documentos que lhe eram mostrador por Gilmar”.

Alega, ainda, que a denúncia descreveu genericamente as condutas dos acusados (Id. 474514382, pág. 151/159).

Os demais acusados não apresentaram resposta à acusação (Id. 474514382, pág. 141) e a Defensoria Pública da União foi indicada para patrocinar a defesa acusação (Id. 474514382, pág. 160).

Os réus AUGUSTO CÉSAR e GILMAR MARQUES, patrocinados pela Defensoria Pública da União, suscitaram a incompetência do juízo federal e inépcia da denúncia (Id. 474514382, pág. 164/170).

GEOVANE MARQUES, também patrocinado pela Defensoria Pública da União, suscitou a incompetência do juízo federal e inépcia da denúncia.

Ao final, arrolou as mesmas testemunhas indicadas pelo autor (Id. 474514382, pág. 171/177).

Ausentes hipóteses de absolvição sumária, determinou-se o prosseguimento do feito com designação de audiência de instrução para inquirição de testemunhas e interrogatório dos réus (Id. 474514382, pág. 179/183).

A audiência de instrução não foi realizada em razão de o acusado AUGUSTO CÉSAR não ter sido intimado.

Na mesma ocasião, além da redesignação da audiência , foi determino o prosseguimento do feito, nos termos do art. 367 do CPP, em relação ao réu GILMAR MARQUES CAVALCANTE, tendo em conta que mudou de residência sem comunicar o novo endereço a este Juízo (Id. 474514382, pág. 219).

Juntada de documento encaminhado pelo juízo da 3ª vara desta seção judiciária referente à defesa escrita do acusado GEOVANE MARQUES (Id. 474514382, pág. 241/247).

Foi proferido despacho acolhendo rol de testemunhas apresentado por GEOVANE MARQUES, apesar da intempestividade (Id. 474514382, pág. 250/251).

D’outra parte, os réus AUGUSTO CÉSAR e GILMAR MARQUES também constituíram advogado particular e apresentaram nova defesa escrita com rol de testemunhas e documentos (Id. 474514382, pág. 261/313).

Na audiência de instrução houve a inquirição de duas testemunhas arrolada pela acusação, duas testemunhas arroladas pela defesa e os réus foram interrogados.

Sem requerimento de diligências pelas partes (Id. 474514382, pág. 322/327 e Id. 474514384, pág. 32/33).

O Ministério Público Federal apresentou alegações finais (Id. 474514384, pág. 38/51) pela condenação do acusado, nos termos da qualificação jurídica feita na denúncia, incluindo a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos, conforme pedido também constante na peça inicial.

Os autos deste processo foram migrados para o sistema Processo Judicial Eletrônico (PJe), nos termos da Lei n. 11.419/2006 e das Portarias Conjuntas Presi/Coger TRF1 n. 8995261 e n. 10112461 (Id. 474517849).

Os advogados dos acusados, embora intimados, não apresentaram alegações finais.

Assim, no que se refere ao réu GILMAR MARQUES, tendo em vista que o processo segue nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal, foi indicada a Defensoria Pública da União para representá-lo e apresentar alegações finais.

Quanto aos demais réus, determinou-se a intimação pessoal para constituir novos defensores, ficando cientes de que a ausência de manifestação importará a indicação da Defensoria Pública da União para patrocínio da causa.

A defesa de AUGUSTO CÉSAR apresentou alegações finais (Id. 674701455) em que, preliminarmente, suscitou questões processuais (prescrição, incompetência e cerceamento de defesa).

No mérito, alega que não restou demonstrada “montagem” de procedimento licitatório nem crime de falsidade ideológica.

Alega que “uma certidão de regularidade de tributos municipais supostamente juntada, por membros da comissão de licitação, depois da ocorrência de fases do procedimento licitatório não configura crime de falsidade ideológica.

Tal ato não configura inserção de conteúdo falso em documento nem omissão de dados de tal documento.

Prova disso é que se a certidão de tributos municipais tivesse sido manipulada, a mesma estaria com data tempestiva à data da realização do certame. (...) Excelência, caso fosse “montada” a licitação, a referida certidão teria data anterior à fase de habilitação das empresas que concorreram no procedimento licitatório.

Não houve inserção falsa sobre o conteúdo da mencionada certidão e nem de nenhum outro documento (até porque a acusação não se desincumbira de provar, de especificar, de nomear).

A data da mesma com juntada a posterior corrobora demonstrando a desorganização administrativa da Comissão de Licitação.

Não se vislumbra a tipificação do crime de falsidade ideológica. (...) Por meio da prova testemunhal colhida perante o Douto Juízo, notasse que a comissão de licitação funcionava em local específico e com a participação de todos os integrantes.

Depreende-se de tal testemunho que as funções dos membros da comissão de licitação não se resumiram a assinar papéis.

Além do mais, todos são alfabetizados, maiores e com discernimento mental. (...)Pergunta-se: sobre os documentos supostamente falsificados ideologicamente; qual parte do seu conteúdo estão apresentando tal fraude? A acusação não se desincumbira do ônus da prova.

Tendo em vista toda a estrutura que alicerça e ampara o douto órgão acusatório, quais diligências foram requeridas pelo MPF para tentar provar a inserção de possíveis falsidades em um documento?”.

Alega ainda a não demonstração da lesão autônoma ao art. 299 do Código Penal, ao argumento de que “na pior das hipóteses, em sendo reconhecido o crime do art. 89 da Lei de Licitações (situação em que não cremos); resta claro que a potencialidade lesiva do crime de falsidade ideológica, em tese praticado, encontra-se exaurida no suposto crime final (art. 89 da Lei nº 8.666/93), para o qual supostamente estaria voltado o dolo dos acusados.” A Defensoria Pública da União apresentou alegações finais referentes aos acusados GEOVANE MARQUES, GILMAR MARQUES e CLAUDENE ALMEIDA.

Para tanto, alegou: i) Abolitio criminis do delito previsto no art.. 89 da Lei n. 8.666.

Ausência de prova da materialidade dos delitos imputados.

Atipicidade da conduta por ausência de dolo específico e de dano ao erário; ii) consunção do delito previsto no art. 299 do Código Penal pelo art. 89 da Lei n. 8.666/93; iii) impossibilidade da fixação de valor mínimo para reparação dos danos civis causados; irretroatividade de lei penal mais gravosa; violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em caso de condenação, sejam aplicadas penas mínimas, eis que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, bem como se procedendo à substituição de eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não sejam os réus condenados ao pagamento de reparação de danos civis e nem ao pagamento de custas processuais.

Por fim, pleiteou a fixação de honorários advocatícios a serem revertidos ao Fundo de Aparelhamento da DPU, eis que as defesas foram patrocinadas por advogados particulares no decorrer de toda a instrução, do que se conclui pela sua suficiência financeira dos réus (Id. 1199870787).

Realizada a juntada das certidões de antecedentes criminais (Id. 1410131252, Id. 1410131279, Id. 1410131284 e Id. 1410131283). É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Inicialmente passo a analisar as questões processuais.

A alegação de incompetência é tese superada pela decisão proferida quando da análise da resposta à acusação (Id. 474514382, pág. 179/183).

Quanto à prescrição, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, considerando a ocorrência dos fatos no ano de 2008, a data do recebimento da denúncia (16.04.2018) e o transcurso do lapso temporal até o dia de hoje, observa-se que não houve o transcurso do lapso temporal de 12 (doze) anos previsto pelo art. 109, inciso III, do Código Penal para o crime, cuja pena máxima prevista seja de 05 (cinco) anos, como é o caso dos delitos previstos no art. 89 da Lei n. 8666/93 e no art. 299 do Código Penal.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa verifica-se ser incabível o deferimento da pretensão formulada no sentido deste juízo solicitar à Prefeitura de Alto Longá cópias dos processos licitatórios referentes ao ano de 2008 quando a defesa nem mesmo cuidou de demonstrar que lhe foi negado o acesso a tais documentos, o que seria necessário para justificar a intervenção judicial requerida.

Passo a examinar o mérito.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Conforme relatado, trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público Federal imputando ao denunciado AUGUSTO CÉSAR a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (sete vezes) e no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Quanto aos acusados GILMAR MARQUES, GEOVANE MARQUES e CLAUDENE ALMEIDA , atribui a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 29 do Código Penal, bem como a prática do crime previsto no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Como é cediço, a apreciação da pretensão punitiva do Estado deve centrar-se, fundamentalmente, na verificação da ocorrência do delito, bem como na determinação de sua autoria, com vistas à aplicação das penalidades adequadas ao fato.

No que se refere à verificação da ocorrência da infração penal, seguindo-se a “teoria do crime”, o primeiro aspecto a ser examinado deve ser a existência de um fato típico, qual seja, de um comportamento humano dominado ou dominável pela vontade, causador de lesão a um bem jurídico tutelado pela lei penal.

Na espécie, as condutas delituosas sob persecução teriam consistido, em essência, na suposta atuação do acusado AUGUSTO CÉSAR no sentido de realizar, sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade, no ano de 2008 contratações diretas de prestadores de serviços para transporte de alunos, para reforma e ampliação de escolas, e para o transporte de equipes do Programa Saúde da Família (PSF); bem como de fornecedores de peças para veículos e de gêneros alimentícios.

Ademais, auxiliado pelos denunciados CLAUDENE ALMEIDA, GILMAR MARQUES e GEOVANE MARQUES, membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL) à época dos fatos (2008), AUGUSTO CÉSAR ainda simulou a realização de certames licitatórios destinados à locação de veículos para transporte de professores e à aquisição de materiais de expediente (Convites n. 06/2008 e n. 02/2008 da Prefeitura de Alto Longá/PI), falsificando os documentos pertinentes, o que resultou, da mesma forma, na contratação direta indevida, sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade.

Os tipos – a norma penal incriminadora – encontram-se delineados nos seguintes termos: “Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte”. “Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

Pois bem.

Segundo a denúncia, as irregulares analisadas nessa ação penal foram apuradas pelo Tribunal de Contas de Estado do Piauí (TCE/PI) ao analisar a prestação de contas anual de 2008 do Município de Alto Longá/Pl, Processo TC-E-053500/09, resultando em julgamento de reprovação da prestação de contas.

Dentre essas falhas, sobressaem-se, com repercussão penal, as irregularidades atinentes a contratações, no âmbito do FUNDEB, do FMS e do FMAS, desprovidas de prévios procedimentos licitatórios, seja por inexistentes, seja por terem sido simulados.

Com recursos do FUNDEB, os auditores do TCE/PI constataram a realização das seguintes despesas sem prévia licitação e sem processo para a regular contratação direta: i) pagamento de locação de veículo para transporte de alunos no valor de R$ 14.880,00; ii) serviço de reforma e ampliação de escolas no valor de R$ 20.290,00.

Ademais, também custeadas com recursos do FUNDEB, no mesmo período foram realizadas despesas com locação de veículo para transporte de professores, no valor de R$ 43.828,00 e aquisição de material de expediente, no valor de R$ 22.374,68, cujos contratados, supostamente selecionados por licitação (Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008), foram, na verdade, escolhidos por critérios desconhecidos, uma vez que os certames a que teriam se submetido são montagens; tudo com vista a viabilizar a contratação direta irregular pelo então prefeito AUGUSTO CÉSAR, que nessa empreitada contou com o auxílio dos denunciados CLAUDENE ALMEIDA, GILMAR MARQUES e GEOVANE MARQUES, membros da CPL.

A esse respeito, o Autor aduz que “os elementos de convicção evidenciam que a montagem fraudulenta dos processos licitatórios contou com a adesão dolosa dos acusados que eram então membros da comissão de licitação da Prefeitura, pois eles assinaram e atestaram a ocorrência de fatos alusivos aos certames que se apurou não terem existido (participação dos supostos licitantes; presença de representantes de licitantes em sessão de análise de propostas etc.), evidentemente agindo assim para tentar encobrir, dolosamente, a contratação direta irregular perpetrada pelo ex-prefeito também denunciado.

Os documentos originados da conduta acima descrita são ideologicamente falsos, uma vez que os seus conteúdos não correspondem à realidade dos fatos, tendo sido produzidos meramente com a intenção de justificar, perante os órgãos de controle para os quais a prestação de contas do Município seria apresentada (no caso específico, o TCE/PI), a realização de procedimentos licitatórios que, como visto, não foram efetivamente realizados.” Quanto aos recursos do FMS, também foram realizadas despesas com recursos da saúde pública (SUS) para pagamentos de prestadores de serviços e fornecedor que não se submeteram a prévio procedimento licitatório, nem tiveram suas contratações diretas devidamente justificadas, quais sejam: i) pagamentos nos valores de R$ 275.022,00, com o transporte de equipes do PSF; b) pagamentos no importe de R$ 21.529,39, relativos à compra de peças para veículos.

Registre-se, sobre tais despesas, que o ex-prefeito denunciado apresentou ao TCE/PI cópia do Convite n° 03/2008, supostamente realizado em 13/03/2008, para justificar as compras de peças.

Contudo, o alegado certame teve como objeto a aquisição de pneus e câmaras de ar, não servindo, portanto, para sanar essa irregularidade (ausência de licitação).

No que pertine aos recursos do FMAS, realizou-se despesas com recursos federais da assistência social para pagamentos de gêneros alimentícios de fornecedor que não se submeteu a prévio procedimento licitatório, nem teve sua contratação direta devidamente justificada, com pagamentos no valor de R$ 36.527,07 referentes à aquisição de géneros alimentícios com a empresa Agustinho Mariano de Silva Mercearia - MEE.

Registre-se que o ex-prefeito denunciado apresentou ao TCE/PI cópia da Tomada de Preços n° 02/2008, realizada em 25/02/2008, para justificar as compras dos citados géneros alimentícios.

Contudo, o alegado certame teve como objeto a aquisição de merenda escolar, logrando-se vencedora a empresa Costa & Machado Ltda. - Depósito Santa Teresinha.

Portanto, trata-se de mais uma dispensa indevida de licitação pelo ex-prefeito Augusto César Abreu da Fonseca, que emitiu as respectivas ordens de compra, bem como autorizou todos os pagamentos dos débitos contraídos perante o contratado.

Eis os fatos.

I – DA DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89, LEI N. 8.666/93).

De pronto, cabe refutar a tese encetada no sentido de que deve ser reconhecida a abolitio criminis quanto ao art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Vejamos.

Com o advento do art. 337-E, introduzido no Código Penal pela Lei n. 14.133/2021, assim restou tipificada a conduta: "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", excluindo a conduta, antes criminalizada, de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

Diante disso, impõe-se reconhecer que se operou abolitio criminis na segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, diferente do que ocorreu com as condutas tipificadas nos art. 337-F até o art. 337-N.

Em relação a estas, tipificadas anteriormente na Lei n. 8.666/93, verifica-se continuidade normativo-típica.

No âmbito doutrinário, cuidando especificamente da questão (efeitos da nova disciplina legal, sob a perspectiva da lei penal no tempo), Helena Regina Lobo da Costa, na obra coletiva “Crimes de licitação e contratações públicas: elementos de direito administrativo e direito penal”[1], observa que: “(...) não houve, em geral, abolitio criminis, pois as condutas continuaram a ser consideradas típicas, por força de distintos dispositivos legais, aplicando-se o denominado princípio da continuidade normativo-típica.

A exceção consiste na conduta prevista pela segunda parte do caput do agora revogado art. 89 da Lei n. 8.666/93, que previa como crime “[...] deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.

Tratava-se de previsão muito criticada pela doutrina, com razão.

Afinal, incriminava-se o comportamento de contratar diretamente nos casos em que, de fato, cabia a dispensa ou a inexigibilidade de licitação, porém sem que as formalidades fossem devidamente seguidas.” Tal entendimento vem sendo consolidado no âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo, como se observa no Boletim CAOCRIM N. 133,4/2021.

E também já encontra respaldo na jurisprudência pátria.

Nesse sentido, colhe-se pronunciamento do E.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Apelação Criminal n. 0000886-02.2013.4.03.6118, Rel.

Desembargador Federal José Marcos Lunardelli julgamento ocorrido em 27.09.2021), cujo voto condutor, ao sentir deste juízo, examinou a questão em debate com exatidão e profundidade, merecendo ser transcrito, como razões para decidir: “No presente caso, os atos foram praticados após a entrada em vigor da Lei de Licitações, sendo esta a legislação a ser aplicada.

Portanto, entendo estarem provadas a autoria e a materialidade delitivas, bem como o elemento subjetivo do tipo, não se vislumbrando hipótese de desclassificação para a conduta tipificada no art. 1º, XI, do Decreto-Lei Federal nº 201/67.

Passo a examinar, de ofício, matéria de ordem pública não ventilada nestes autos.

Conforme exposto no relatório, o apelante foi denunciado pela prática dos crimes do artigo 1º, incisos II e IV, do Decreto-Lei n. 201/67, e do artigo 89, “caput”, da Lei n. 8.666/93.

Quanto aos crimes previstos no Decreto-Lei n. 201/67 (art. 1º, II e IV), o apelante foi absolvido, restando-lhe apenas a condenação pela conduta tipificada no artigo 89, “caput”, da Lei n. 8.666/93, cujo preceito primário foi descrito da seguinte forma: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Quanto a esta conduta, foram estes os termos da denúncia: De janeiro de 2009 a abril de 2010, no município de Bananal/SP, o acusado Davi Luiz do Amaral Morais, na qualidade de Prefeito e gestor do Município de Bananal/SP, agindo de forma livre e consciente (...) deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação, autorizando a realização de contratação de empresas para manutenção de veículos pertencentes a frota municipal, sem exigência de prévia cotação de preços junto a três empresas do ramo, ou simulando consulta que, de fato, inexistiu [grifos no original].

Destaco, também, trecho da sentença condenatória: Dessa forma, verifico que a responsabilidade pela dispensa da licitação sem observância dos requisitos legais recai somente em relação ao aludido Acusado.

Evidente, portanto, que o apelante foi denunciado – e condenado em primeiro grau – por ter praticado a conduta prevista na segunda parte do “caput” do referido artigo, a saber, “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação (...)”.

Ressalta-se, contudo, que no dia 01 de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133, que revogou toda a Seção III, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93, denominada “Dos Crimes e das Penas” (arts. 89 a 99).

O referido Diploma Legal deslocou a previsão dos crimes em licitações e contratos administrativos e os inseriu na parte especial do Código Penal (arts. 337-E a 337-P).

Pois bem.

Quase todos os preceitos primários revogados na Lei de Licitações anterior foram reproduzidos no Código Penal, com a ocorrência da continuidade normativo-típica.

No Código Penal, o preceito primário do artigo 337-E (nomen iuris “Contratação direta ilegal”), que seria o correspondente ao revogado art. 89, “caput”, foi descrito desta maneira: Art. 337-E.

Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: O art. 89 da Lei nº 8.666/93 punia, além da indevida contratação fora das hipóteses legais, também a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Esta conduta, contudo, não foi reproduzida na nova descrição do tipo, atualmente previsto no art. 337-E do Código Penal.

Como se vê, o legislador reproduziu apenas parcialmente a redação do art. 89, “caput” da Lei n. 8.666/93, vale dizer, não inseriu a segunda parte do preceito primário do artigo revogado no art. 337-E, do Código Penal, o que caracteriza, portanto, abolitio criminis da conduta pela qual o apelante foi denunciado.

Assim, ao suprimir do texto legal os elementos "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" ocorreu a descriminalização da conduta, não sendo mais punível pela intervenção do direito penal.

A corroborar tal entendimento – o de que a conduta foi propositalmente descriminalizada pelo legislador – tem-se o texto da Proposição Originária (PL 6814/2017).

Nele, a redação primeva do preceito primário do art. 337-E continha, quase que nos mesmos termos, a conduta prevista na segunda parte do revogado art. 89, “caput”: Art. 337-E.

Contratar diretamente fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à contratação direta: [grifei] Portanto, observo que, posteriormente, durante a tramitação do PL 6814/2017 que deu origem à Lei 14.133/21, o legislador optou por suprimir a conduta omissiva própria de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.

A possível “ratio” para a inegável “abolitio criminis” operada pela novel legislação é encontrada, muito provavelmente, no entendimento de que discrepâncias formais, relacionadas com formalismos que não comprometem o interesse público, não mais adquirem relevância penal, tratando-se de irregularidade a ser reprimida apenas na seara administrativa.

Desse modo, configurada a abolitio criminis da conduta narrada na denúncia e tendo em vista as disposições constitucional e legal da retroatividade da lei penal mais benéfica – inseridas, respectivamente, no art. 5º, XL, da Constituição Federal e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal – de rigor reconhecer-se extinta a punibilidade do apelante.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação e, DE OFÍCIO, declaro extinta a punibilidade do réu DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS, nos termos do art. 107, inciso III, do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal. É o voto.

GRIFOU-SE.

No mesmo sentido também se pronunciou o Desembargador Federal Leonardo Henrique Cavalcante Carvalho no julgamento da Apelação Criminal n. 00018660420114058400, ocorrido em 22.06.2021 no âmbito do Tribunal Regional Federal da 5ª Região: “Em seu apelo, aduzem os ora apelantes que os fatos narrados na peça acusatória se amoldam ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993, e não ao crime do art. 89 do mesmo diploma legal, por não se tratar de dispensa de licitação, de sorte a não proceder a emendatio libelli, como ocorrido na sentença, para conferir nova definição jurídica do fato.

Antes de entrar no mérito do apelo, oportuno apreciar petição atravessada pela parte apelante, após pautado o feito, em que requer a extinção da punibilidade, a teor do art. 107, III, do Código Penal, por aplicação retroativa de lei penal mais benéfica, no caso concreto por entender operar-se abolitio criminis, quanto à capitulação do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, diante da edição da Lei nº 14.133/2021, que revogou aquela, não se repetindo a tipificação, quando do introduzido art. 337-E do Código Penal, além do que, não seria o caso de sua retroação por majorada a pena agora cominada.

Há de se observar que em relação às condutas já criminalizadas na Lei nº 8.666/1993 (arts. 89 a 108), a maioria sofreu modificações no preceito secundário, com o aumento das penas cominadas e alteração do regime de detenção para o de reclusão, à exceção do crime de violação de sigilo em licitação (art. 337-J) que o manteve integralmente como ditado na Lei nº 8.666/1993.

No entanto, em relação ao art. 89 da Lei nº 8.666/1993, que em sua redação criminalizava as condutas de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", o novo art. 337-E do Código Penal criminaliza a conduta de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", no que deixou de fora uma das condutas antes criminalizadas, de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", operando-se a abolitio criminis na segunda parte do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, por, ao contrário das demais condutas, não haver continuidade normativo-típica.” No caso dos autos, ver-se claramente que a acusação que recai sobre os denunciados é aquela que consta na primeira parte do dispositivo – não havendo, portanto, que falar em abolitio criminis –, sendo que, apesar de hoje revogado, o art. 89 da Lei n. 8.666/93 permanece a viger para os fatos desta ação penal em razão da irretroatividade da lei penal.

Quanto à instrução probatória, a prova oral trouxe os seguintes elementos: A testemunha Sandra Maria de Oliveira Saraiva (Auditora do controle externo do TCE Piauí) declarou que fez análise do contraditório (defesa) da prestação de contas (relatório às fls. 26/46 autos físicos).

Quando da análise da prestação de contas se constata que não foi informado ao Tribunal, ou não foi localizada a publicação desses processos, então se faz a citação no relatório dessas despesas que ocorreram sem licitação; na defesa, caso ele tenha algum documento, ele encaminha.

O fato de ser apresentado o documento a posteriore não sana totalmente a falha; se não tiver nenhum ocorrência no documento apresentado é parcialmente sanada porque o atraso é algo que não é remediável; foram constatadas falhas em alguns processos apresentados a posteriore.

Quanto à carta convite n. 02/2008, disse que, como não havia informação, nem da licitação e nem da finalização, no site do Tribunal, o Tribunal entende como licitação não realizada.

Esse processo é 2008 quando DOM não tinha muitos recursos de análises de pesquisa, a gente não tinha muitas informações do DOM daquela época.

Hoje o DOM já fez uma atualização bastante grande retroagindo a anos anteriores.

Na época não tinha essas informações, então a gente utilizava o sistema de licitação web do tribunal para verificar se tinha ou sido realizada, a base de análise era o licitação web.

Quanto à certidão de quitação de tributos municipais, foi emitida em data posterior à realização da licitação, é indício de que alguns documentos foram anexados após a realização do certame, se a empresa não tinha o documento, ela não poderia nem ser habilitada no processo; não se está afirmando categoricamente que houve montagem, mas que o fato de documento ter sido anexado ao processo a posterior é uma falha relevante que precisa ser sanada.

Existe no Tribunal setor específico para a digitalização e que não tem gerência sobre ele, não pode indicar o que vai ser digitalizado ou não; processos antigos como esse de 2008 não estão totalmente digitalizados 100%, só a partir do processo eletrônico é que você vai encontrar todo processo no site do tribunal.

A emissão posterior da certidão não caracteriza documento falso, mas caracteriza a burla ao processo licitatório.

Quanto ao convite 06/2008, houve uma proposta para uma única rota, frustrando o caráter competitivo da licitação, “como se fosse um licitante para cada”; o fato de serem irmãos caracteriza que até o sigilo da proposta pode ter sido quebrado, o documento mostrou que havia dois irmãos concorrendo; também houve ausência de informação no termo de referência quanto ao tipo de veículo, quantas pessoas deveriam ser transportadas para se ter dimensão de qual veículo seria adequado para a proposta, também o termo de referência só faz menção aos percursos, não fala da quantidade de viagem por dia para se ter noção da quilometragem... é muito genérico para elaborar a proposta.

A testemunha Vilmar Barros Miranda (Auditor do controle externo do TCE Piauí e Chefe da Divisão) afirmou que a revisão do relatório fls. 26/46.

O processo licitatório, analisado pela DFAM, a nível de prefeituras do estado do Piauí, não é digitalizado por completo.

Tem instrumento que regulamenta quais documentos são digitalizados para ficar no Tribunal.

Eles prestam contas de todos os meses, mandam com 60 dias e no final do ano mandam o balanço geral; então fazem um apanhado, uma análise desses 12 meses; o achado de irregularidade compõe o processo, mas nem todos os documento são escaneados e guardados para o Tribunal; todas as peças que são produzidas pelo Tribunal, sim, são escaneadas; devolvem para a Câmara Municipal todo o processo; escaneam o que tem interesse no processo, a parte pode ter acesso à documentação na Câmara Municipal, tem como comprovar via AR que a documentação foi devolvida; não lembra tudo de cabeça, mas são escaneadas integralmente o balanço geral e todas as peças produzidas pelo Tribunal.

A testemunha Manoel Marques de Moura declarou que, como cidadão, frequentava a prefeitura de Alto Longá no ano de 2008, na época era agente de polícia.

Havia mural para “todo conhecimento do público”.

Houve licitação no ano de 2008, eram realizadas dentro do prédio da prefeitura, não tem informação de que alguém foi prejudicado ou beneficiado a respeito de licitação.

Via edital afixado, não via acontecer a licitação, não participava de comissão mas via os editais afixados no mural, não tem como dizer se eram afixados todos os editais.

Não ouviu falar de alguém que tenha reclamado, que tenha tido prejuízo.

Sabe que Gilmar, Geovane e Claudene faziam parte da Comissão de licitação, dentre eles Gilmar tinha mais experiência.

A testemunha Milton Marques da Silva disse que em 2008 era Controlador Interno do Município.

Tinha mural na porta da entrada da prefeitura para colocar carta-convite, edital...a Planacon mandava a copia e nós afixávamos no mural, essa empresa fazia toda a contabilidade da prefeitura.

A licitação ocorria dentre da normalidade, não viu nenhum denúncia quanto a isso; tinha sala especifica para abertura de documentos, para licitação, não lembra se tinha placa na porta dessa sala.

Todos os editais de licitação a Planacon se encarregava de publicar no Diário Oficial dos Municípios.

Não acompanhava as licitações, apenas analisava os documentos depois.

Cansou de ver Claudene na mesa participando, recebendo documentos e tudo... os três tinham capacidade de assumir a função; Claudene era servidora da Educação, Gilmar era lotado na Tesouraria.

Eram contratadas pessoas do município para prestar serviço de transporte, não era empresa.

Não ouviu falar de alguém que tenha reclamado, que tenha tido prejuízo.

Quanto à ausência de licitação, respondeu que no ano de 2008 não ocorreu situação emergencial e não sabe dizer se teve algum razão que autorizasse uma medida de urgência para adquirir material escolar e outro bem no ano de 2008.

Quanto aos réus, a acusada CLAUDENE ALMEIDA declarou em juízo que confirma depoimento prestado na Polícia Federal.

Na época trabalhava no setor de arrecadação da prefeitura.

Gilmar lhe disse que seria presidente da comissão, disse a ele que não queria porque no setor de arrecadação já tinha muito serviço, ele disse “pode deixar que a papelada é comigo, inclusive sua nomeação já está ali no mural”, então por ser cargo de confiança, aceitou.

Gilmar era a pessoa que sempre ficava responsável por procurar alguém para assumir a presidência quando terminava o tempo.

Acredita que Gilmar tenha inserido o documento (inserido posteriormente na licitação) porque ele era quem mexia com a papelada de licitação.

Não participava nem do recebimento das propostas, apenas assinava o que ele levava.

Era secretária agente administrativo no setor de arrecadação; seu superior era seu pai, que era Chefe de Arrecadação, seu cargo é efetivo mas do pai era comissionado.

Não sabe informar a relação hierárquica administrativa da comissão com gabinete do prefeito e não recebia gratificação pela presidência da comissão de licitação, não participava de reunião, apenas assinava os documentos que sempre eram levados pelo Gilmar.

Assinava em razão da confiança em Gilmar, havia amizade antiga do seu pai por seu César Sindô; Sindô não lhe procurou para ocupar o cargo de presidente, nomeou e nem lhe procurou, o ato de nomeação é dele (prefeito), o pai passou a ser Chefe de Arrecadação na gestão do Sindô.

Seu pai e outras funcionárias presenciavam Gilmar levar os documentos para assinar.

Sua sala ficava no mesmo prédio que ocorria a licitação, mas não sabe se apenas Gilmar recebia propostas.

Havia o mural, mas não sabe se foram afixados editas quantos às licitações do processo.

Tinha a Silmara que também trabalhava como secretaria na arrecadação (que via Gilmar levar documentos), ela era “serviço prestado”.

Na época não tinha curso superior, tinha consciência de que quando assinava estava concordando com o documento, assinava sem ler em confiança, ele levava rapidinho...era para assinar e pronto! Nunca esteve na sala reunida com a comissão.

Existia uma sala para a comissão de licitação, onde aconteciam as reuniões, e focava no mesmo prédio em que trabalhava, a sala da comissão ficava ao lado da sala do serviço de arrecadação.

Não foi pressionada para assinar por Gilmar e nem por Augusto César.

Em 2008 já era concursada.

Afirma que não conhece o aviso de licitação que consta na pág. 232 dos autos físicos, mas confirma que assinou.

Assinava na sala de arrecadação, mas na época tinha uma casa em Teresina financiada pela Caixa e Gilmar levava no final de semana pra assinar.

Assinava por conta da confiança e amizade com César.

O acusado AUGUSTO CÉSAR, em juízo, declarou que todos os processos licitatórios foram feitos.

O que aconteceu no ano amaldiçoado de 2008 é que o cidadão que ganhou a eleição se tornou inimigo pessoal, teve dois mandatos de 2001/2008, não elegeu o sucessor, ficou com problema na prestação de contas porque não conseguiu mais as informações de dentro da prefeitura.

Existe a documentação, mas a prefeitura nega...não são nem recebidos na prefeitura.

As prestações de contas de todos os anos de sua gestão foram aprovadas, só não foi aprovada do ano 2008.

Não pode falar por Claudene, exigia que fosse uma comissão séria e ética, composta pelos melhores do quadro do município; Claudene é concursada, depois se formou em pedagogia, é professora, não acredita que seja leiga; em toda comissão existia um mais desenvolvido, que tem mais noção das coisas, estudou mais a lei 8666.

Não assinava nada sem ter escopo legal licitatório.

Só homologava depois do parecer jurídico (Dr.

Manoel Oliveira).

Não conversou com Claudene antes de nomeá-la para presidente.

O pai dela tinha cargo comissionado como arrecadador do município.

O que lhe consta é que ela (Claudene) queria participar. “Esse pessoal me deu as costas há muito tempo, hoje esse pessoal reza na cartilha desse adversário”.

O município lá não protocola, não recebe requerimento; quanto à propositura de ação judicial para requisitar exibição de documento, disse que “a hora de propor é agora”; procurou n vezes.

Quanto à inserção posterior da certidão, disse que “está sabendo agora, depois desse processo. É um erro”, quando assinou a homologação na certa o dr.

Manoel Oliveira não se apercebeu porque ele fazia o ato homologatório para eu assinar.

Era publicado o edital da prefeitura no vão de entrada, e mandado publicar no Diário Oficial dos Municípios.

Não tinha ligação estreita com a comissão de licitação, existia um rodízio de acordo com a lei o mandato era a cada ano, ou de dois e dois anos...isso era feito pela assessoria técnica do Dr.

Oliveira.

Faziam o modelo da Planacon, empresa que lhe foi indicada; acha que os papéis foram para o Tribunal, se não estão no Tribunal foram devolvidos para a câmara ou tem que está na tesouraria/arquivo da prefeitura.

O processo licitatória envolve muita coisa... lá está explicado tudo: a localidade tal, tal, tal... o resumo é que é aquilo ali (que consta no relatório do TCE), tá explicado a localidade que passava, os colégios que os professores iam dar aula...está tudo esmiuçado.

O acusado GEOVANE, em juízo, declarou que nomeado pelo prefeito para comissão, não lembra quanto tempo ficou na comissão.

O prefeito não lhe falou nada antes de nomeá-lo. É irmão de Gilmar.

Confirma as declarações prestadas na Polícia Federal.

Era agente administrativo, tirou licença sem vencimento, tentou voltar e o atual prefeito não o recebeu/reintegrou, está com processo na justiça para reintegração.

Lembra que eram feitas as comunicações para empresas, tornava o edital para todas, e elas se cadastravam para vir; no dia era aberto perante as empresas, a Claudene abria os processos com o Gilmar e a gente rubricava todos.

Gilmar cuidava da papelada.

Gilmar cuidava da parte da licitação, tinha cargo comissionado, era da confiança do prefeito.

Quando ia para abertura de envelopes se reunia com representantes das empresas, na sala com todos os membros da licitação.

Afirmou que só participava da abertura dos envelopes, como todos os membros e as empresas.

A comissão não foi pressionada ou coagida para beneficiar alguém.

Tinha a assessoria da Planacon e a publicação do edital no Diário Oficial.

Não viu a presidente ser pressionada pelos corréus ou dono de empresas.

Não foi pressionado ou coagido pra fazer “cartas marcadas” na licitação.

De outra parte, a defesa dos réus promoveu a juntada de publicações no Diário Oficial do Município referentes a licitações realizadas no ano 2008 pela Prefeitura Municipal de Alto Longá, cabendo destacar aquelas relativas à Carta Convite n. 02/2008 e à Carta Convite n. 06/2008 (Id. 474514382, pág. 270/286).

Relativamente à materialidade, em relação aos pagamentos de despesas, com recursos do FUNDEB, para locação de veículo para transporte de professores, no valor de R$ 43.828,00 e aquisição de material de expediente, no valor de R$ 22.374,68, a materialidade não restou suficiente caracterizada, na medida em que a prova dos autos não demonstrou, de forma segura, a alegada “montagem” do Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008.

Veja-se que, apesar de a acusada CLAUDENE ALMEIDA, nomeada como presidente da comissão permanente de licitação, confirmar em juízo que, efetivamente, apenas assinava a documentação que o réu GILMAR MARQUES lhe apresentava e que nem sequer ficava presente na sala em que ocorriam as licitações, a testemunha Milton Marques, que à época dos fatos era Controlador Interno do Município, afirmou que cansou de ver Claudene na mesa participando, recebendo documentos e tudo...

No mesmo sentido foram as declarações prestadas em juízo pelo corréu GEOVANE MARQUES quando afirmou que “no dia era aberto perante as empresas, a Claudene abria os processos com o Gilmar e a gente rubricava todos.” Vê-se, pois, que a prova dos autos é no sentido de que nos trabalhos para a realização das licitações havia participação de todos os membros da CPL, não se limitando a apenas assinar a documentação que vinha preparada por GILMAR MARQUES.

Não restando configurado que a CPL era fictícia – e diante da ausência de outros elementos probatórios – a conclusão que se impõe é que as irregularidades apontadas no relatório do TCE não se mostram, por si só, bastante para configurar que tenha ocorrido “montagem” do Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008.

D’outra parte, resta demonstrada pelo relatório elaborado pela Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal, órgão do TCE-PI (Id. 474514382, pág. 44/64) a materialidade quanto ao: i) pagamento de locação de veículo para transporte de alunos no valor de R$ 14.880,00, com recursos do FUNDEB; ii) serviço de reforma e ampliação de escolas no valor de R$ 20.290,00 com recursos do FUNDEB; iii) pagamentos nos valores de R$ 275.022,00 com recursos do FPM, para o transporte de equipes do PSF; iv) pagamentos no importe de R$ 21.529,39 com recursos do FPM, relativos à compra de peças para veículos; v) com pagamentos no valor de R$ 36.527,07 com recurso do FMAS referentes à aquisição de gêneros alimentícios.

Quanto ao elemento subjetivo, cumpre registrar que a jurisprudência pátria firmou compreensão no sentido de que, conquanto não se exija a comprovação de dano, uma vez que se trata se crime formal, consoante suscitado pelo Autor em sede de alegações finais, faz-se necessária a demonstração do dolo especifico, quer dizer, a intenção de causar dano ao erário.

Nesse sentido colhem-se decisões do E.

Supremo Tribunal Federal: (...) 2. (a) A inobservância dos critérios legais de inexigibilidade deve somar-se, para a tipificação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, à vontade de frustrar, indevidamente, a concorrência pública, revelando-se incabível enfoque puramente causal, desatento aos elementos subjetivos integrantes do tipo (Teoria Final da Ação). (b) Consectariamente, revela-se imperioso, para a caracterização do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da concorrência e à produção de dano ao erário. (...) 9.

Ex positis, julgo improcedente a denúncia para absolver a Ré quanto ao art. 89 da Lei 8.666/93, por não constituir o fato infração penal (art. 386, III, do Código de Processo Penal); e quanto ao art. 312 do Código Penal, por não haver prova da existência do fato delitivo (art. 386, II, do Código de Processo Penal). (AP 962, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 22-10-2019 PUBLIC 23-10-2019) ...................................................................................................................

Ementa: PENAL.

PROCESSO PENAL.

EMBARGOS INFRINGENTES.

PRELIMINARES DE NULIDADE E NÃO CABIMENTO REJEITADAS.

DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO.

ART. 89 DA LEI 8.666/1993.

SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO ESTADO DE TOCANTINS.

COMPRA DE LIVROS DIDÁTICOS.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.

DOLO ESPECÍFICO NÃO EVIDENCIADO NA ESPÉCIE.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS PARA CASSAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E ABSOLVER A EMBARGANTE.

I – Para a consumação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, faz-se imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do tipo.

II – Tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao erário.

III - Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público.

IV – No caso concreto, não ficou comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré.

V – Embargos infringentes acolhidos para absolver a embargante. (AP 946 ED-EI, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019).

No caso em análise, embora não se desconsidere as irregularidades apontadas no relatório do TCE-PI, impõe-se a conclusão de que, ultimada a instrução, não se constata a efetiva demonstração quanto à intenção de causar dano ao erário ou contribuir para o enriquecimento ilícito daqueles que foram contratados.

Com efeito, examinando detidamente o conjunto probatório final, constata-se que os fatos e as circunstâncias depurados nos autos não permitem a formação de juízo decisivo e seguro acerca da vontade de causar dano ao erário.

Veja-se que não há evidência de que as contratações tenham sido precedidas de ajustes ou conluio com aqueles que vieram a ser admitidos como prestadores de serviço para a Prefeitura, em detrimento de outros profissionais que viessem a oferecer a prestação de serviço ou produtos por menor custo.

Inclusive a esse respeito, as testemunhas Manoel Marques de Moura e Milton Marques da Silva afirmaram que não tiveram conhecimento de que alguém (outro prestador de serviço/produto) tenha reclamado ou se sentido prejudicado pelas contratações.

Também não houve prova de desvio de finalidade ou inexecução do serviço.

Diante disso, impõe-se reconhecer a atipicidade do delito de dispensa ilegal de licitação (art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93) imputado aos acusados.

II – DA FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, CP) Segundo a acusação: “os denunciados Claudene Almeida Melo Vieira, Gilmar Marques Cavalcante e Geovane Marques Cavalcante, agindo sob a coordenação e com a anuência do então prefeito Augusto César Abreu da Fonseca (este com domínio sobre os fatos), favoreceram indevidamente os contratados montando os mencionados procedimentos licitatórios (Convites 06 e 02/2008) para dar aparência de legalidade à contratação direta.

As provas documentais e testemunhais presentes, evidenciam que a montagem fraudulenta dos processos licitatórios contou com a adesão dolosa dos acusados que eram então membros da comissão de licitação da Prefeitura, pois eles assinaram e atestaram a ocorrência dos fatos alusivos aos certames que se apurou não terem existido (participação dos supostos licitantes; presença de representantes de licitantes em sessão de análise de propostas etc), evidentemente agindo assim para tentar encobrir, dolosamente, a contratação direta irregular perpetrada pelos ex-prefeito também denunciado.

Os documentos originados da conduta acima descrita são ideologicamente falsos, uma vez que os seus conteúdos não correspondem à realidade dos fatos, tendo sido produzidos meramente com a intenção de justificar, perante os órgãos de controle para os quais a prestação de contas do Município seria apresentada (no caso específico, o TCE/PI), a realização de procedimentos licitatórios que, como visto, não foram efetivamente realizados.” Observa-se que a configuração da prática de falsidade ideológica está intrinsecamente relacionada à comprovação de que os processos licitatórios referentes ao Convite n. 02/2008 e ao Convite n. 06/2008 teriam sido forjados.

Ocorre que, como já explicitado linhas atrás, não restou configurado que a CPL era fictícia – e diante da ausência de outros elementos probatórios – a conclusão que se impõe é que as irregularidades apontadas no relatório do TCE não se mostram, por si só, bastante para configurar que tenha ocorrido “montagem” do Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008.

Logo, a conclusão que se impõe é no sentido de que não está demonstrado que os documentos que compuseram o Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008 tivessem conteúdos não correspondentes à realidade dos fatos, não restando configurada a materialidade do crime de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal).

Dispositivo Com tais considerações, impõe-se julgar improcedente o pedido inicial para absolver Augusto César Abreu da Fonseca, Claudene Almeida Melo Vieira, Gilmar Marques Cavalcante e Geovane Marques Cavalcante, já qualificados, pela prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e no art. 299 do Código Penal (art. 386, incisos III, CPP).

Sem custas.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Teresina, datado e assinado eletronicamente.

Francisco Hélio Camelo Ferreira Juiz Federal [1] Breda, Juliano; vários autores.

Crimes de licitação e contratações públicas [livro eletrônico] / coordenador Juliano Breda. - São Paulo : Thomson Reuters Revista dos Tribunais.

Edição do Kindle. 2021 (pp. 70-71).

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Piauí 1ª Vara Federal Criminal da SJPI PROCESSO: 0009290-72.2018.4.01.4000 CLASSE: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) POLO ATIVO: Ministério Público Federal (Procuradoria) POLO PASSIVO:GEOVANE MARQUES CAVALCANTE e outros REPRESENTANTES POLO PASSIVO: EDUARDO MARQUES FONSECA SINDO - PI5476 SENTENÇA – Tipo D Resolução CJF nº 535/06 Vistos etc.

Trata-se de Denúncia formulada pelo Ministério Público Federal contra Augusto César Abreu da Fonseca, Claudene Almeida Melo Vieira, Gilmar Marques Cavalcante e Geovane Marques Cavalcante.

Ao primeiro denunciado atribui a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (sete vezes) e no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Quanto aos demais acusados, atribui a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 29 do Código Penal, bem como a prática do crime previsto no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Em síntese, narra a denúncia (Id. 474514382, pág. 03/11) que, na condição de prefeito do Município de Alto Longá/PI, AUGUSTO CÉSAR realizou no ano de 2008 contratações diretas de prestadores de serviço para transporte de alunos, para reforma e ampliação de escolas e para o transporte de equipes do Programa Saúde da Família (PSF); bem como de fornecedores de peças para veículos e de gêneros alimentícios, tudo sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade.

Ademais, auxiliado (art. 29, do Código Penal) pelos denunciados CLAUDENE ALMEIDA, GILMAR MARQUES E GEOVANE MARQUES, membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL) à época dos fatos (2008), AUGUSTO CÉSAR ainda simulou a realização de certames licitatórios destinados à locação de veículos para transporte de professores e aquisição de materiais de expediente (Convites n. 06/2008 e n. 02/2008 da Prefeitura de Alto Longá/PI), falsificando os documentos pertinentes, o que resultou, da mesma forma, na contratação indevida, sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade.

Ao final, além da condenação nas sanções, pleiteia que a sentença condenatória fixe o montante total, com as atualizações monetárias e juros cabíveis, dos pagamentos irregulares acima indicados com recursos do FUNDEB, do SUS e do FMAS como valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal, na forma do inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal.

Arrolou duas testemunhas.

A ação penal está fundamentada no IPL n. 724/2016, instaurado pela Polícia Federal/Superintendência Regional no Estado do Piauí.

A denúncia foi recebida em 16.04.2018 (Id. 474514382, pág. 102/104).

Os réus foram citados (Id. 474514382, pág. 120/121, 125 e 135/138).

A defesa de CLAUDENE ALMEIDA apresentou resposta à acusação em que alega ausência de justa causa, pois “no decorrer da investigação realizada em sede de inquérito policial restou evidenciado que a Acusada não possuía qualquer conhecimento acerca de supostas irregularidades, além de que sequer possuía qualificação para atuar em processos licitatórios ou, pior ainda, fraudá-los.

O que se denota do inquérito policial é que a denunciada foi usada pelo então Gestor Municipal e pelos demais corréus, de forma que jamais sequer autuou em procedimentos licitatórios, se restringindo a assinar documentos que lhe eram mostrador por Gilmar”.

Alega, ainda, que a denúncia descreveu genericamente as condutas dos acusados (Id. 474514382, pág. 151/159).

Os demais acusados não apresentaram resposta à acusação (Id. 474514382, pág. 141) e a Defensoria Pública da União foi indicada para patrocinar a defesa acusação (Id. 474514382, pág. 160).

Os réus AUGUSTO CÉSAR e GILMAR MARQUES, patrocinados pela Defensoria Pública da União, suscitaram a incompetência do juízo federal e inépcia da denúncia (Id. 474514382, pág. 164/170).

GEOVANE MARQUES, também patrocinado pela Defensoria Pública da União, suscitou a incompetência do juízo federal e inépcia da denúncia.

Ao final, arrolou as mesmas testemunhas indicadas pelo autor (Id. 474514382, pág. 171/177).

Ausentes hipóteses de absolvição sumária, determinou-se o prosseguimento do feito com designação de audiência de instrução para inquirição de testemunhas e interrogatório dos réus (Id. 474514382, pág. 179/183).

A audiência de instrução não foi realizada em razão de o acusado AUGUSTO CÉSAR não ter sido intimado.

Na mesma ocasião, além da redesignação da audiência , foi determino o prosseguimento do feito, nos termos do art. 367 do CPP, em relação ao réu GILMAR MARQUES CAVALCANTE, tendo em conta que mudou de residência sem comunicar o novo endereço a este Juízo (Id. 474514382, pág. 219).

Juntada de documento encaminhado pelo juízo da 3ª vara desta seção judiciária referente à defesa escrita do acusado GEOVANE MARQUES (Id. 474514382, pág. 241/247).

Foi proferido despacho acolhendo rol de testemunhas apresentado por GEOVANE MARQUES, apesar da intempestividade (Id. 474514382, pág. 250/251).

D’outra parte, os réus AUGUSTO CÉSAR e GILMAR MARQUES também constituíram advogado particular e apresentaram nova defesa escrita com rol de testemunhas e documentos (Id. 474514382, pág. 261/313).

Na audiência de instrução houve a inquirição de duas testemunhas arrolada pela acusação, duas testemunhas arroladas pela defesa e os réus foram interrogados.

Sem requerimento de diligências pelas partes (Id. 474514382, pág. 322/327 e Id. 474514384, pág. 32/33).

O Ministério Público Federal apresentou alegações finais (Id. 474514384, pág. 38/51) pela condenação do acusado, nos termos da qualificação jurídica feita na denúncia, incluindo a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos, conforme pedido também constante na peça inicial.

Os autos deste processo foram migrados para o sistema Processo Judicial Eletrônico (PJe), nos termos da Lei n. 11.419/2006 e das Portarias Conjuntas Presi/Coger TRF1 n. 8995261 e n. 10112461 (Id. 474517849).

Os advogados dos acusados, embora intimados, não apresentaram alegações finais.

Assim, no que se refere ao réu GILMAR MARQUES, tendo em vista que o processo segue nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal, foi indicada a Defensoria Pública da União para representá-lo e apresentar alegações finais.

Quanto aos demais réus, determinou-se a intimação pessoal para constituir novos defensores, ficando cientes de que a ausência de manifestação importará a indicação da Defensoria Pública da União para patrocínio da causa.

A defesa de AUGUSTO CÉSAR apresentou alegações finais (Id. 674701455) em que, preliminarmente, suscitou questões processuais (prescrição, incompetência e cerceamento de defesa).

No mérito, alega que não restou demonstrada “montagem” de procedimento licitatório nem crime de falsidade ideológica.

Alega que “uma certidão de regularidade de tributos municipais supostamente juntada, por membros da comissão de licitação, depois da ocorrência de fases do procedimento licitatório não configura crime de falsidade ideológica.

Tal ato não configura inserção de conteúdo falso em documento nem omissão de dados de tal documento.

Prova disso é que se a certidão de tributos municipais tivesse sido manipulada, a mesma estaria com data tempestiva à data da realização do certame. (...) Excelência, caso fosse “montada” a licitação, a referida certidão teria data anterior à fase de habilitação das empresas que concorreram no procedimento licitatório.

Não houve inserção falsa sobre o conteúdo da mencionada certidão e nem de nenhum outro documento (até porque a acusação não se desincumbira de provar, de especificar, de nomear).

A data da mesma com juntada a posterior corrobora demonstrando a desorganização administrativa da Comissão de Licitação.

Não se vislumbra a tipificação do crime de falsidade ideológica. (...) Por meio da prova testemunhal colhida perante o Douto Juízo, notasse que a comissão de licitação funcionava em local específico e com a participação de todos os integrantes.

Depreende-se de tal testemunho que as funções dos membros da comissão de licitação não se resumiram a assinar papéis.

Além do mais, todos são alfabetizados, maiores e com discernimento mental. (...)Pergunta-se: sobre os documentos supostamente falsificados ideologicamente; qual parte do seu conteúdo estão apresentando tal fraude? A acusação não se desincumbira do ônus da prova.

Tendo em vista toda a estrutura que alicerça e ampara o douto órgão acusatório, quais diligências foram requeridas pelo MPF para tentar provar a inserção de possíveis falsidades em um documento?”.

Alega ainda a não demonstração da lesão autônoma ao art. 299 do Código Penal, ao argumento de que “na pior das hipóteses, em sendo reconhecido o crime do art. 89 da Lei de Licitações (situação em que não cremos); resta claro que a potencialidade lesiva do crime de falsidade ideológica, em tese praticado, encontra-se exaurida no suposto crime final (art. 89 da Lei nº 8.666/93), para o qual supostamente estaria voltado o dolo dos acusados.” A Defensoria Pública da União apresentou alegações finais referentes aos acusados GEOVANE MARQUES, GILMAR MARQUES e CLAUDENE ALMEIDA.

Para tanto, alegou: i) Abolitio criminis do delito previsto no art.. 89 da Lei n. 8.666.

Ausência de prova da materialidade dos delitos imputados.

Atipicidade da conduta por ausência de dolo específico e de dano ao erário; ii) consunção do delito previsto no art. 299 do Código Penal pelo art. 89 da Lei n. 8.666/93; iii) impossibilidade da fixação de valor mínimo para reparação dos danos civis causados; irretroatividade de lei penal mais gravosa; violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em caso de condenação, sejam aplicadas penas mínimas, eis que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, bem como se procedendo à substituição de eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não sejam os réus condenados ao pagamento de reparação de danos civis e nem ao pagamento de custas processuais.

Por fim, pleiteou a fixação de honorários advocatícios a serem revertidos ao Fundo de Aparelhamento da DPU, eis que as defesas foram patrocinadas por advogados particulares no decorrer de toda a instrução, do que se conclui pela sua suficiência financeira dos réus (Id. 1199870787).

Realizada a juntada das certidões de antecedentes criminais (Id. 1410131252, Id. 1410131279, Id. 1410131284 e Id. 1410131283). É o relatório.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Inicialmente passo a analisar as questões processuais.

A alegação de incompetência é tese superada pela decisão proferida quando da análise da resposta à acusação (Id. 474514382, pág. 179/183).

Quanto à prescrição, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, considerando a ocorrência dos fatos no ano de 2008, a data do recebimento da denúncia (16.04.2018) e o transcurso do lapso temporal até o dia de hoje, observa-se que não houve o transcurso do lapso temporal de 12 (doze) anos previsto pelo art. 109, inciso III, do Código Penal para o crime, cuja pena máxima prevista seja de 05 (cinco) anos, como é o caso dos delitos previstos no art. 89 da Lei n. 8666/93 e no art. 299 do Código Penal.

Quanto ao alegado cerceamento de defesa verifica-se ser incabível o deferimento da pretensão formulada no sentido deste juízo solicitar à Prefeitura de Alto Longá cópias dos processos licitatórios referentes ao ano de 2008 quando a defesa nem mesmo cuidou de demonstrar que lhe foi negado o acesso a tais documentos, o que seria necessário para justificar a intervenção judicial requerida.

Passo a examinar o mérito.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Conforme relatado, trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público Federal imputando ao denunciado AUGUSTO CÉSAR a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (sete vezes) e no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Quanto aos acusados GILMAR MARQUES, GEOVANE MARQUES e CLAUDENE ALMEIDA , atribui a prática do crime previsto no art. 89, da Lei n. 8.666/93, por duas vezes, na forma do art. 29 do Código Penal, bem como a prática do crime previsto no art. 299, do Código Penal, por duas vezes.

Como é cediço, a apreciação da pretensão punitiva do Estado deve centrar-se, fundamentalmente, na verificação da ocorrência do delito, bem como na determinação de sua autoria, com vistas à aplicação das penalidades adequadas ao fato.

No que se refere à verificação da ocorrência da infração penal, seguindo-se a “teoria do crime”, o primeiro aspecto a ser examinado deve ser a existência de um fato típico, qual seja, de um comportamento humano dominado ou dominável pela vontade, causador de lesão a um bem jurídico tutelado pela lei penal.

Na espécie, as condutas delituosas sob persecução teriam consistido, em essência, na suposta atuação do acusado AUGUSTO CÉSAR no sentido de realizar, sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade, no ano de 2008 contratações diretas de prestadores de serviços para transporte de alunos, para reforma e ampliação de escolas, e para o transporte de equipes do Programa Saúde da Família (PSF); bem como de fornecedores de peças para veículos e de gêneros alimentícios.

Ademais, auxiliado pelos denunciados CLAUDENE ALMEIDA, GILMAR MARQUES e GEOVANE MARQUES, membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL) à época dos fatos (2008), AUGUSTO CÉSAR ainda simulou a realização de certames licitatórios destinados à locação de veículos para transporte de professores e à aquisição de materiais de expediente (Convites n. 06/2008 e n. 02/2008 da Prefeitura de Alto Longá/PI), falsificando os documentos pertinentes, o que resultou, da mesma forma, na contratação direta indevida, sem prévia licitação e sem o procedimento regular de dispensa/inexigibilidade.

Os tipos – a norma penal incriminadora – encontram-se delineados nos seguintes termos: “Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte”. “Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.

Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

Pois bem.

Segundo a denúncia, as irregulares analisadas nessa ação penal foram apuradas pelo Tribunal de Contas de Estado do Piauí (TCE/PI) ao analisar a prestação de contas anual de 2008 do Município de Alto Longá/Pl, Processo TC-E-053500/09, resultando em julgamento de reprovação da prestação de contas.

Dentre essas falhas, sobressaem-se, com repercussão penal, as irregularidades atinentes a contratações, no âmbito do FUNDEB, do FMS e do FMAS, desprovidas de prévios procedimentos licitatórios, seja por inexistentes, seja por terem sido simulados.

Com recursos do FUNDEB, os auditores do TCE/PI constataram a realização das seguintes despesas sem prévia licitação e sem processo para a regular contratação direta: i) pagamento de locação de veículo para transporte de alunos no valor de R$ 14.880,00; ii) serviço de reforma e ampliação de escolas no valor de R$ 20.290,00.

Ademais, também custeadas com recursos do FUNDEB, no mesmo período foram realizadas despesas com locação de veículo para transporte de professores, no valor de R$ 43.828,00 e aquisição de material de expediente, no valor de R$ 22.374,68, cujos contratados, supostamente selecionados por licitação (Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008), foram, na verdade, escolhidos por critérios desconhecidos, uma vez que os certames a que teriam se submetido são montagens; tudo com vista a viabilizar a contratação direta irregular pelo então prefeito AUGUSTO CÉSAR, que nessa empreitada contou com o auxílio dos denunciados CLAUDENE ALMEIDA, GILMAR MARQUES e GEOVANE MARQUES, membros da CPL.

A esse respeito, o Autor aduz que “os elementos de convicção evidenciam que a montagem fraudulenta dos processos licitatórios contou com a adesão dolosa dos acusados que eram então membros da comissão de licitação da Prefeitura, pois eles assinaram e atestaram a ocorrência de fatos alusivos aos certames que se apurou não terem existido (participação dos supostos licitantes; presença de representantes de licitantes em sessão de análise de propostas etc.), evidentemente agindo assim para tentar encobrir, dolosamente, a contratação direta irregular perpetrada pelo ex-prefeito também denunciado.

Os documentos originados da conduta acima descrita são ideologicamente falsos, uma vez que os seus conteúdos não correspondem à realidade dos fatos, tendo sido produzidos meramente com a intenção de justificar, perante os órgãos de controle para os quais a prestação de contas do Município seria apresentada (no caso específico, o TCE/PI), a realização de procedimentos licitatórios que, como visto, não foram efetivamente realizados.” Quanto aos recursos do FMS, também foram realizadas despesas com recursos da saúde pública (SUS) para pagamentos de prestadores de serviços e fornecedor que não se submeteram a prévio procedimento licitatório, nem tiveram suas contratações diretas devidamente justificadas, quais sejam: i) pagamentos nos valores de R$ 275.022,00, com o transporte de equipes do PSF; b) pagamentos no importe de R$ 21.529,39, relativos à compra de peças para veículos.

Registre-se, sobre tais despesas, que o ex-prefeito denunciado apresentou ao TCE/PI cópia do Convite n° 03/2008, supostamente realizado em 13/03/2008, para justificar as compras de peças.

Contudo, o alegado certame teve como objeto a aquisição de pneus e câmaras de ar, não servindo, portanto, para sanar essa irregularidade (ausência de licitação).

No que pertine aos recursos do FMAS, realizou-se despesas com recursos federais da assistência social para pagamentos de gêneros alimentícios de fornecedor que não se submeteu a prévio procedimento licitatório, nem teve sua contratação direta devidamente justificada, com pagamentos no valor de R$ 36.527,07 referentes à aquisição de géneros alimentícios com a empresa Agustinho Mariano de Silva Mercearia - MEE.

Registre-se que o ex-prefeito denunciado apresentou ao TCE/PI cópia da Tomada de Preços n° 02/2008, realizada em 25/02/2008, para justificar as compras dos citados géneros alimentícios.

Contudo, o alegado certame teve como objeto a aquisição de merenda escolar, logrando-se vencedora a empresa Costa & Machado Ltda. - Depósito Santa Teresinha.

Portanto, trata-se de mais uma dispensa indevida de licitação pelo ex-prefeito Augusto César Abreu da Fonseca, que emitiu as respectivas ordens de compra, bem como autorizou todos os pagamentos dos débitos contraídos perante o contratado.

Eis os fatos.

I – DA DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89, LEI N. 8.666/93).

De pronto, cabe refutar a tese encetada no sentido de que deve ser reconhecida a abolitio criminis quanto ao art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Vejamos.

Com o advento do art. 337-E, introduzido no Código Penal pela Lei n. 14.133/2021, assim restou tipificada a conduta: "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", excluindo a conduta, antes criminalizada, de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

Diante disso, impõe-se reconhecer que se operou abolitio criminis na segunda parte do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, diferente do que ocorreu com as condutas tipificadas nos art. 337-F até o art. 337-N.

Em relação a estas, tipificadas anteriormente na Lei n. 8.666/93, verifica-se continuidade normativo-típica.

No âmbito doutrinário, cuidando especificamente da questão (efeitos da nova disciplina legal, sob a perspectiva da lei penal no tempo), Helena Regina Lobo da Costa, na obra coletiva “Crimes de licitação e contratações públicas: elementos de direito administrativo e direito penal”[1], observa que: “(...) não houve, em geral, abolitio criminis, pois as condutas continuaram a ser consideradas típicas, por força de distintos dispositivos legais, aplicando-se o denominado princípio da continuidade normativo-típica.

A exceção consiste na conduta prevista pela segunda parte do caput do agora revogado art. 89 da Lei n. 8.666/93, que previa como crime “[...] deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.

Tratava-se de previsão muito criticada pela doutrina, com razão.

Afinal, incriminava-se o comportamento de contratar diretamente nos casos em que, de fato, cabia a dispensa ou a inexigibilidade de licitação, porém sem que as formalidades fossem devidamente seguidas.” Tal entendimento vem sendo consolidado no âmbito do Ministério Público do Estado de São Paulo, como se observa no Boletim CAOCRIM N. 133,4/2021.

E também já encontra respaldo na jurisprudência pátria.

Nesse sentido, colhe-se pronunciamento do E.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região (Apelação Criminal n. 0000886-02.2013.4.03.6118, Rel.

Desembargador Federal José Marcos Lunardelli julgamento ocorrido em 27.09.2021), cujo voto condutor, ao sentir deste juízo, examinou a questão em debate com exatidão e profundidade, merecendo ser transcrito, como razões para decidir: “No presente caso, os atos foram praticados após a entrada em vigor da Lei de Licitações, sendo esta a legislação a ser aplicada.

Portanto, entendo estarem provadas a autoria e a materialidade delitivas, bem como o elemento subjetivo do tipo, não se vislumbrando hipótese de desclassificação para a conduta tipificada no art. 1º, XI, do Decreto-Lei Federal nº 201/67.

Passo a examinar, de ofício, matéria de ordem pública não ventilada nestes autos.

Conforme exposto no relatório, o apelante foi denunciado pela prática dos crimes do artigo 1º, incisos II e IV, do Decreto-Lei n. 201/67, e do artigo 89, “caput”, da Lei n. 8.666/93.

Quanto aos crimes previstos no Decreto-Lei n. 201/67 (art. 1º, II e IV), o apelante foi absolvido, restando-lhe apenas a condenação pela conduta tipificada no artigo 89, “caput”, da Lei n. 8.666/93, cujo preceito primário foi descrito da seguinte forma: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Quanto a esta conduta, foram estes os termos da denúncia: De janeiro de 2009 a abril de 2010, no município de Bananal/SP, o acusado Davi Luiz do Amaral Morais, na qualidade de Prefeito e gestor do Município de Bananal/SP, agindo de forma livre e consciente (...) deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação, autorizando a realização de contratação de empresas para manutenção de veículos pertencentes a frota municipal, sem exigência de prévia cotação de preços junto a três empresas do ramo, ou simulando consulta que, de fato, inexistiu [grifos no original].

Destaco, também, trecho da sentença condenatória: Dessa forma, verifico que a responsabilidade pela dispensa da licitação sem observância dos requisitos legais recai somente em relação ao aludido Acusado.

Evidente, portanto, que o apelante foi denunciado – e condenado em primeiro grau – por ter praticado a conduta prevista na segunda parte do “caput” do referido artigo, a saber, “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação (...)”.

Ressalta-se, contudo, que no dia 01 de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133, que revogou toda a Seção III, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93, denominada “Dos Crimes e das Penas” (arts. 89 a 99).

O referido Diploma Legal deslocou a previsão dos crimes em licitações e contratos administrativos e os inseriu na parte especial do Código Penal (arts. 337-E a 337-P).

Pois bem.

Quase todos os preceitos primários revogados na Lei de Licitações anterior foram reproduzidos no Código Penal, com a ocorrência da continuidade normativo-típica.

No Código Penal, o preceito primário do artigo 337-E (nomen iuris “Contratação direta ilegal”), que seria o correspondente ao revogado art. 89, “caput”, foi descrito desta maneira: Art. 337-E.

Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: O art. 89 da Lei nº 8.666/93 punia, além da indevida contratação fora das hipóteses legais, também a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Esta conduta, contudo, não foi reproduzida na nova descrição do tipo, atualmente previsto no art. 337-E do Código Penal.

Como se vê, o legislador reproduziu apenas parcialmente a redação do art. 89, “caput” da Lei n. 8.666/93, vale dizer, não inseriu a segunda parte do preceito primário do artigo revogado no art. 337-E, do Código Penal, o que caracteriza, portanto, abolitio criminis da conduta pela qual o apelante foi denunciado.

Assim, ao suprimir do texto legal os elementos "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade" ocorreu a descriminalização da conduta, não sendo mais punível pela intervenção do direito penal.

A corroborar tal entendimento – o de que a conduta foi propositalmente descriminalizada pelo legislador – tem-se o texto da Proposição Originária (PL 6814/2017).

Nele, a redação primeva do preceito primário do art. 337-E continha, quase que nos mesmos termos, a conduta prevista na segunda parte do revogado art. 89, “caput”: Art. 337-E.

Contratar diretamente fora das hipóteses previstas em lei ou deixar de observar as formalidades pertinentes à contratação direta: [grifei] Portanto, observo que, posteriormente, durante a tramitação do PL 6814/2017 que deu origem à Lei 14.133/21, o legislador optou por suprimir a conduta omissiva própria de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.

A possível “ratio” para a inegável “abolitio criminis” operada pela novel legislação é encontrada, muito provavelmente, no entendimento de que discrepâncias formais, relacionadas com formalismos que não comprometem o interesse público, não mais adquirem relevância penal, tratando-se de irregularidade a ser reprimida apenas na seara administrativa.

Desse modo, configurada a abolitio criminis da conduta narrada na denúncia e tendo em vista as disposições constitucional e legal da retroatividade da lei penal mais benéfica – inseridas, respectivamente, no art. 5º, XL, da Constituição Federal e no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal – de rigor reconhecer-se extinta a punibilidade do apelante.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação e, DE OFÍCIO, declaro extinta a punibilidade do réu DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS, nos termos do art. 107, inciso III, do Código Penal e art. 61 do Código de Processo Penal. É o voto.

GRIFOU-SE.

No mesmo sentido também se pronunciou o Desembargador Federal Leonardo Henrique Cavalcante Carvalho no julgamento da Apelação Criminal n. 00018660420114058400, ocorrido em 22.06.2021 no âmbito do Tribunal Regional Federal da 5ª Região: “Em seu apelo, aduzem os ora apelantes que os fatos narrados na peça acusatória se amoldam ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993, e não ao crime do art. 89 do mesmo diploma legal, por não se tratar de dispensa de licitação, de sorte a não proceder a emendatio libelli, como ocorrido na sentença, para conferir nova definição jurídica do fato.

Antes de entrar no mérito do apelo, oportuno apreciar petição atravessada pela parte apelante, após pautado o feito, em que requer a extinção da punibilidade, a teor do art. 107, III, do Código Penal, por aplicação retroativa de lei penal mais benéfica, no caso concreto por entender operar-se abolitio criminis, quanto à capitulação do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, diante da edição da Lei nº 14.133/2021, que revogou aquela, não se repetindo a tipificação, quando do introduzido art. 337-E do Código Penal, além do que, não seria o caso de sua retroação por majorada a pena agora cominada.

Há de se observar que em relação às condutas já criminalizadas na Lei nº 8.666/1993 (arts. 89 a 108), a maioria sofreu modificações no preceito secundário, com o aumento das penas cominadas e alteração do regime de detenção para o de reclusão, à exceção do crime de violação de sigilo em licitação (art. 337-J) que o manteve integralmente como ditado na Lei nº 8.666/1993.

No entanto, em relação ao art. 89 da Lei nº 8.666/1993, que em sua redação criminalizava as condutas de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", o novo art. 337-E do Código Penal criminaliza a conduta de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", no que deixou de fora uma das condutas antes criminalizadas, de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", operando-se a abolitio criminis na segunda parte do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, por, ao contrário das demais condutas, não haver continuidade normativo-típica.” No caso dos autos, ver-se claramente que a acusação que recai sobre os denunciados é aquela que consta na primeira parte do dispositivo – não havendo, portanto, que falar em abolitio criminis –, sendo que, apesar de hoje revogado, o art. 89 da Lei n. 8.666/93 permanece a viger para os fatos desta ação penal em razão da irretroatividade da lei penal.

Quanto à instrução probatória, a prova oral trouxe os seguintes elementos: A testemunha Sandra Maria de Oliveira Saraiva (Auditora do controle externo do TCE Piauí) declarou que fez análise do contraditório (defesa) da prestação de contas (relatório às fls. 26/46 autos físicos).

Quando da análise da prestação de contas se constata que não foi informado ao Tribunal, ou não foi localizada a publicação desses processos, então se faz a citação no relatório dessas despesas que ocorreram sem licitação; na defesa, caso ele tenha algum documento, ele encaminha.

O fato de ser apresentado o documento a posteriore não sana totalmente a falha; se não tiver nenhum ocorrência no documento apresentado é parcialmente sanada porque o atraso é algo que não é remediável; foram constatadas falhas em alguns processos apresentados a posteriore.

Quanto à carta convite n. 02/2008, disse que, como não havia informação, nem da licitação e nem da finalização, no site do Tribunal, o Tribunal entende como licitação não realizada.

Esse processo é 2008 quando DOM não tinha muitos recursos de análises de pesquisa, a gente não tinha muitas informações do DOM daquela época.

Hoje o DOM já fez uma atualização bastante grande retroagindo a anos anteriores.

Na época não tinha essas informações, então a gente utilizava o sistema de licitação web do tribunal para verificar se tinha ou sido realizada, a base de análise era o licitação web.

Quanto à certidão de quitação de tributos municipais, foi emitida em data posterior à realização da licitação, é indício de que alguns documentos foram anexados após a realização do certame, se a empresa não tinha o documento, ela não poderia nem ser habilitada no processo; não se está afirmando categoricamente que houve montagem, mas que o fato de documento ter sido anexado ao processo a posterior é uma falha relevante que precisa ser sanada.

Existe no Tribunal setor específico para a digitalização e que não tem gerência sobre ele, não pode indicar o que vai ser digitalizado ou não; processos antigos como esse de 2008 não estão totalmente digitalizados 100%, só a partir do processo eletrônico é que você vai encontrar todo processo no site do tribunal.

A emissão posterior da certidão não caracteriza documento falso, mas caracteriza a burla ao processo licitatório.

Quanto ao convite 06/2008, houve uma proposta para uma única rota, frustrando o caráter competitivo da licitação, “como se fosse um licitante para cada”; o fato de serem irmãos caracteriza que até o sigilo da proposta pode ter sido quebrado, o documento mostrou que havia dois irmãos concorrendo; também houve ausência de informação no termo de referência quanto ao tipo de veículo, quantas pessoas deveriam ser transportadas para se ter dimensão de qual veículo seria adequado para a proposta, também o termo de referência só faz menção aos percursos, não fala da quantidade de viagem por dia para se ter noção da quilometragem... é muito genérico para elaborar a proposta.

A testemunha Vilmar Barros Miranda (Auditor do controle externo do TCE Piauí e Chefe da Divisão) afirmou que a revisão do relatório fls. 26/46.

O processo licitatório, analisado pela DFAM, a nível de prefeituras do estado do Piauí, não é digitalizado por completo.

Tem instrumento que regulamenta quais documentos são digitalizados para ficar no Tribunal.

Eles prestam contas de todos os meses, mandam com 60 dias e no final do ano mandam o balanço geral; então fazem um apanhado, uma análise desses 12 meses; o achado de irregularidade compõe o processo, mas nem todos os documento são escaneados e guardados para o Tribunal; todas as peças que são produzidas pelo Tribunal, sim, são escaneadas; devolvem para a Câmara Municipal todo o processo; escaneam o que tem interesse no processo, a parte pode ter acesso à documentação na Câmara Municipal, tem como comprovar via AR que a documentação foi devolvida; não lembra tudo de cabeça, mas são escaneadas integralmente o balanço geral e todas as peças produzidas pelo Tribunal.

A testemunha Manoel Marques de Moura declarou que, como cidadão, frequentava a prefeitura de Alto Longá no ano de 2008, na época era agente de polícia.

Havia mural para “todo conhecimento do público”.

Houve licitação no ano de 2008, eram realizadas dentro do prédio da prefeitura, não tem informação de que alguém foi prejudicado ou beneficiado a respeito de licitação.

Via edital afixado, não via acontecer a licitação, não participava de comissão mas via os editais afixados no mural, não tem como dizer se eram afixados todos os editais.

Não ouviu falar de alguém que tenha reclamado, que tenha tido prejuízo.

Sabe que Gilmar, Geovane e Claudene faziam parte da Comissão de licitação, dentre eles Gilmar tinha mais experiência.

A testemunha Milton Marques da Silva disse que em 2008 era Controlador Interno do Município.

Tinha mural na porta da entrada da prefeitura para colocar carta-convite, edital...a Planacon mandava a copia e nós afixávamos no mural, essa empresa fazia toda a contabilidade da prefeitura.

A licitação ocorria dentre da normalidade, não viu nenhum denúncia quanto a isso; tinha sala especifica para abertura de documentos, para licitação, não lembra se tinha placa na porta dessa sala.

Todos os editais de licitação a Planacon se encarregava de publicar no Diário Oficial dos Municípios.

Não acompanhava as licitações, apenas analisava os documentos depois.

Cansou de ver Claudene na mesa participando, recebendo documentos e tudo... os três tinham capacidade de assumir a função; Claudene era servidora da Educação, Gilmar era lotado na Tesouraria.

Eram contratadas pessoas do município para prestar serviço de transporte, não era empresa.

Não ouviu falar de alguém que tenha reclamado, que tenha tido prejuízo.

Quanto à ausência de licitação, respondeu que no ano de 2008 não ocorreu situação emergencial e não sabe dizer se teve algum razão que autorizasse uma medida de urgência para adquirir material escolar e outro bem no ano de 2008.

Quanto aos réus, a acusada CLAUDENE ALMEIDA declarou em juízo que confirma depoimento prestado na Polícia Federal.

Na época trabalhava no setor de arrecadação da prefeitura.

Gilmar lhe disse que seria presidente da comissão, disse a ele que não queria porque no setor de arrecadação já tinha muito serviço, ele disse “pode deixar que a papelada é comigo, inclusive sua nomeação já está ali no mural”, então por ser cargo de confiança, aceitou.

Gilmar era a pessoa que sempre ficava responsável por procurar alguém para assumir a presidência quando terminava o tempo.

Acredita que Gilmar tenha inserido o documento (inserido posteriormente na licitação) porque ele era quem mexia com a papelada de licitação.

Não participava nem do recebimento das propostas, apenas assinava o que ele levava.

Era secretária agente administrativo no setor de arrecadação; seu superior era seu pai, que era Chefe de Arrecadação, seu cargo é efetivo mas do pai era comissionado.

Não sabe informar a relação hierárquica administrativa da comissão com gabinete do prefeito e não recebia gratificação pela presidência da comissão de licitação, não participava de reunião, apenas assinava os documentos que sempre eram levados pelo Gilmar.

Assinava em razão da confiança em Gilmar, havia amizade antiga do seu pai por seu César Sindô; Sindô não lhe procurou para ocupar o cargo de presidente, nomeou e nem lhe procurou, o ato de nomeação é dele (prefeito), o pai passou a ser Chefe de Arrecadação na gestão do Sindô.

Seu pai e outras funcionárias presenciavam Gilmar levar os documentos para assinar.

Sua sala ficava no mesmo prédio que ocorria a licitação, mas não sabe se apenas Gilmar recebia propostas.

Havia o mural, mas não sabe se foram afixados editas quantos às licitações do processo.

Tinha a Silmara que também trabalhava como secretaria na arrecadação (que via Gilmar levar documentos), ela era “serviço prestado”.

Na época não tinha curso superior, tinha consciência de que quando assinava estava concordando com o documento, assinava sem ler em confiança, ele levava rapidinho...era para assinar e pronto! Nunca esteve na sala reunida com a comissão.

Existia uma sala para a comissão de licitação, onde aconteciam as reuniões, e focava no mesmo prédio em que trabalhava, a sala da comissão ficava ao lado da sala do serviço de arrecadação.

Não foi pressionada para assinar por Gilmar e nem por Augusto César.

Em 2008 já era concursada.

Afirma que não conhece o aviso de licitação que consta na pág. 232 dos autos físicos, mas confirma que assinou.

Assinava na sala de arrecadação, mas na época tinha uma casa em Teresina financiada pela Caixa e Gilmar levava no final de semana pra assinar.

Assinava por conta da confiança e amizade com César.

O acusado AUGUSTO CÉSAR, em juízo, declarou que todos os processos licitatórios foram feitos.

O que aconteceu no ano amaldiçoado de 2008 é que o cidadão que ganhou a eleição se tornou inimigo pessoal, teve dois mandatos de 2001/2008, não elegeu o sucessor, ficou com problema na prestação de contas porque não conseguiu mais as informações de dentro da prefeitura.

Existe a documentação, mas a prefeitura nega...não são nem recebidos na prefeitura.

As prestações de contas de todos os anos de sua gestão foram aprovadas, só não foi aprovada do ano 2008.

Não pode falar por Claudene, exigia que fosse uma comissão séria e ética, composta pelos melhores do quadro do município; Claudene é concursada, depois se formou em pedagogia, é professora, não acredita que seja leiga; em toda comissão existia um mais desenvolvido, que tem mais noção das coisas, estudou mais a lei 8666.

Não assinava nada sem ter escopo legal licitatório.

Só homologava depois do parecer jurídico (Dr.

Manoel Oliveira).

Não conversou com Claudene antes de nomeá-la para presidente.

O pai dela tinha cargo comissionado como arrecadador do município.

O que lhe consta é que ela (Claudene) queria participar. “Esse pessoal me deu as costas há muito tempo, hoje esse pessoal reza na cartilha desse adversário”.

O município lá não protocola, não recebe requerimento; quanto à propositura de ação judicial para requisitar exibição de documento, disse que “a hora de propor é agora”; procurou n vezes.

Quanto à inserção posterior da certidão, disse que “está sabendo agora, depois desse processo. É um erro”, quando assinou a homologação na certa o dr.

Manoel Oliveira não se apercebeu porque ele fazia o ato homologatório para eu assinar.

Era publicado o edital da prefeitura no vão de entrada, e mandado publicar no Diário Oficial dos Municípios.

Não tinha ligação estreita com a comissão de licitação, existia um rodízio de acordo com a lei o mandato era a cada ano, ou de dois e dois anos...isso era feito pela assessoria técnica do Dr.

Oliveira.

Faziam o modelo da Planacon, empresa que lhe foi indicada; acha que os papéis foram para o Tribunal, se não estão no Tribunal foram devolvidos para a câmara ou tem que está na tesouraria/arquivo da prefeitura.

O processo licitatória envolve muita coisa... lá está explicado tudo: a localidade tal, tal, tal... o resumo é que é aquilo ali (que consta no relatório do TCE), tá explicado a localidade que passava, os colégios que os professores iam dar aula...está tudo esmiuçado.

O acusado GEOVANE, em juízo, declarou que nomeado pelo prefeito para comissão, não lembra quanto tempo ficou na comissão.

O prefeito não lhe falou nada antes de nomeá-lo. É irmão de Gilmar.

Confirma as declarações prestadas na Polícia Federal.

Era agente administrativo, tirou licença sem vencimento, tentou voltar e o atual prefeito não o recebeu/reintegrou, está com processo na justiça para reintegração.

Lembra que eram feitas as comunicações para empresas, tornava o edital para todas, e elas se cadastravam para vir; no dia era aberto perante as empresas, a Claudene abria os processos com o Gilmar e a gente rubricava todos.

Gilmar cuidava da papelada.

Gilmar cuidava da parte da licitação, tinha cargo comissionado, era da confiança do prefeito.

Quando ia para abertura de envelopes se reunia com representantes das empresas, na sala com todos os membros da licitação.

Afirmou que só participava da abertura dos envelopes, como todos os membros e as empresas.

A comissão não foi pressionada ou coagida para beneficiar alguém.

Tinha a assessoria da Planacon e a publicação do edital no Diário Oficial.

Não viu a presidente ser pressionada pelos corréus ou dono de empresas.

Não foi pressionado ou coagido pra fazer “cartas marcadas” na licitação.

De outra parte, a defesa dos réus promoveu a juntada de publicações no Diário Oficial do Município referentes a licitações realizadas no ano 2008 pela Prefeitura Municipal de Alto Longá, cabendo destacar aquelas relativas à Carta Convite n. 02/2008 e à Carta Convite n. 06/2008 (Id. 474514382, pág. 270/286).

Relativamente à materialidade, em relação aos pagamentos de despesas, com recursos do FUNDEB, para locação de veículo para transporte de professores, no valor de R$ 43.828,00 e aquisição de material de expediente, no valor de R$ 22.374,68, a materialidade não restou suficiente caracterizada, na medida em que a prova dos autos não demonstrou, de forma segura, a alegada “montagem” do Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008.

Veja-se que, apesar de a acusada CLAUDENE ALMEIDA, nomeada como presidente da comissão permanente de licitação, confirmar em juízo que, efetivamente, apenas assinava a documentação que o réu GILMAR MARQUES lhe apresentava e que nem sequer ficava presente na sala em que ocorriam as licitações, a testemunha Milton Marques, que à época dos fatos era Controlador Interno do Município, afirmou que cansou de ver Claudene na mesa participando, recebendo documentos e tudo...

No mesmo sentido foram as declarações prestadas em juízo pelo corréu GEOVANE MARQUES quando afirmou que “no dia era aberto perante as empresas, a Claudene abria os processos com o Gilmar e a gente rubricava todos.” Vê-se, pois, que a prova dos autos é no sentido de que nos trabalhos para a realização das licitações havia participação de todos os membros da CPL, não se limitando a apenas assinar a documentação que vinha preparada por GILMAR MARQUES.

Não restando configurado que a CPL era fictícia – e diante da ausência de outros elementos probatórios – a conclusão que se impõe é que as irregularidades apontadas no relatório do TCE não se mostram, por si só, bastante para configurar que tenha ocorrido “montagem” do Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008.

D’outra parte, resta demonstrada pelo relatório elaborado pela Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal, órgão do TCE-PI (Id. 474514382, pág. 44/64) a materialidade quanto ao: i) pagamento de locação de veículo para transporte de alunos no valor de R$ 14.880,00, com recursos do FUNDEB; ii) serviço de reforma e ampliação de escolas no valor de R$ 20.290,00 com recursos do FUNDEB; iii) pagamentos nos valores de R$ 275.022,00 com recursos do FPM, para o transporte de equipes do PSF; iv) pagamentos no importe de R$ 21.529,39 com recursos do FPM, relativos à compra de peças para veículos; v) com pagamentos no valor de R$ 36.527,07 com recurso do FMAS referentes à aquisição de gêneros alimentícios.

Quanto ao elemento subjetivo, cumpre registrar que a jurisprudência pátria firmou compreensão no sentido de que, conquanto não se exija a comprovação de dano, uma vez que se trata se crime formal, consoante suscitado pelo Autor em sede de alegações finais, faz-se necessária a demonstração do dolo especifico, quer dizer, a intenção de causar dano ao erário.

Nesse sentido colhem-se decisões do E.

Supremo Tribunal Federal: (...) 2. (a) A inobservância dos critérios legais de inexigibilidade deve somar-se, para a tipificação do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, à vontade de frustrar, indevidamente, a concorrência pública, revelando-se incabível enfoque puramente causal, desatento aos elementos subjetivos integrantes do tipo (Teoria Final da Ação). (b) Consectariamente, revela-se imperioso, para a caracterização do crime do art. 89 da Lei 8.666/93, que o agente atue voltado à frustração da concorrência e à produção de dano ao erário. (...) 9.

Ex positis, julgo improcedente a denúncia para absolver a Ré quanto ao art. 89 da Lei 8.666/93, por não constituir o fato infração penal (art. 386, III, do Código de Processo Penal); e quanto ao art. 312 do Código Penal, por não haver prova da existência do fato delitivo (art. 386, II, do Código de Processo Penal). (AP 962, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/06/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 22-10-2019 PUBLIC 23-10-2019) ...................................................................................................................

Ementa: PENAL.

PROCESSO PENAL.

EMBARGOS INFRINGENTES.

PRELIMINARES DE NULIDADE E NÃO CABIMENTO REJEITADAS.

DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO.

ART. 89 DA LEI 8.666/1993.

SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO ESTADO DE TOCANTINS.

COMPRA DE LIVROS DIDÁTICOS.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.

DOLO ESPECÍFICO NÃO EVIDENCIADO NA ESPÉCIE.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS PARA CASSAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E ABSOLVER A EMBARGANTE.

I – Para a consumação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, faz-se imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do tipo.

II – Tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao erário.

III - Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público.

IV – No caso concreto, não ficou comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré.

V – Embargos infringentes acolhidos para absolver a embargante. (AP 946 ED-EI, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10-12-2019 PUBLIC 11-12-2019).

No caso em análise, embora não se desconsidere as irregularidades apontadas no relatório do TCE-PI, impõe-se a conclusão de que, ultimada a instrução, não se constata a efetiva demonstração quanto à intenção de causar dano ao erário ou contribuir para o enriquecimento ilícito daqueles que foram contratados.

Com efeito, examinando detidamente o conjunto probatório final, constata-se que os fatos e as circunstâncias depurados nos autos não permitem a formação de juízo decisivo e seguro acerca da vontade de causar dano ao erário.

Veja-se que não há evidência de que as contratações tenham sido precedidas de ajustes ou conluio com aqueles que vieram a ser admitidos como prestadores de serviço para a Prefeitura, em detrimento de outros profissionais que viessem a oferecer a prestação de serviço ou produtos por menor custo.

Inclusive a esse respeito, as testemunhas Manoel Marques de Moura e Milton Marques da Silva afirmaram que não tiveram conhecimento de que alguém (outro prestador de serviço/produto) tenha reclamado ou se sentido prejudicado pelas contratações.

Também não houve prova de desvio de finalidade ou inexecução do serviço.

Diante disso, impõe-se reconhecer a atipicidade do delito de dispensa ilegal de licitação (art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93) imputado aos acusados.

II – DA FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, CP) Segundo a acusação: “os denunciados Claudene Almeida Melo Vieira, Gilmar Marques Cavalcante e Geovane Marques Cavalcante, agindo sob a coordenação e com a anuência do então prefeito Augusto César Abreu da Fonseca (este com domínio sobre os fatos), favoreceram indevidamente os contratados montando os mencionados procedimentos licitatórios (Convites 06 e 02/2008) para dar aparência de legalidade à contratação direta.

As provas documentais e testemunhais presentes, evidenciam que a montagem fraudulenta dos processos licitatórios contou com a adesão dolosa dos acusados que eram então membros da comissão de licitação da Prefeitura, pois eles assinaram e atestaram a ocorrência dos fatos alusivos aos certames que se apurou não terem existido (participação dos supostos licitantes; presença de representantes de licitantes em sessão de análise de propostas etc), evidentemente agindo assim para tentar encobrir, dolosamente, a contratação direta irregular perpetrada pelos ex-prefeito também denunciado.

Os documentos originados da conduta acima descrita são ideologicamente falsos, uma vez que os seus conteúdos não correspondem à realidade dos fatos, tendo sido produzidos meramente com a intenção de justificar, perante os órgãos de controle para os quais a prestação de contas do Município seria apresentada (no caso específico, o TCE/PI), a realização de procedimentos licitatórios que, como visto, não foram efetivamente realizados.” Observa-se que a configuração da prática de falsidade ideológica está intrinsecamente relacionada à comprovação de que os processos licitatórios referentes ao Convite n. 02/2008 e ao Convite n. 06/2008 teriam sido forjados.

Ocorre que, como já explicitado linhas atrás, não restou configurado que a CPL era fictícia – e diante da ausência de outros elementos probatórios – a conclusão que se impõe é que as irregularidades apontadas no relatório do TCE não se mostram, por si só, bastante para configurar que tenha ocorrido “montagem” do Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008.

Logo, a conclusão que se impõe é no sentido de que não está demonstrado que os documentos que compuseram o Convite n. 02/2008 e Convite n. 06/2008 tivessem conteúdos não correspondentes à realidade dos fatos, não restando configurada a materialidade do crime de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal).

Dispositivo Com tais considerações, impõe-se julgar improcedente o pedido inicial para absolver Augusto César Abreu da Fonseca, Claudene Almeida Melo Vieira, Gilmar Marques Cavalcante e Geovane Marques Cavalcante, já qualificados, pela prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei n. 8.666/93 e no art. 299 do Código Penal (art. 386, incisos III, CPP).

Sem custas.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Teresina, datado e assinado eletronicamente.

Francisco Hélio Camelo Ferreira Juiz Federal [1] Breda, Juliano; vários autores.

Crimes de licitação e contratações públicas [livro eletrônico] / coordenador Juliano Breda. - São Paulo : Thomson Reuters Revista dos Tribunais.

Edição do Kindle. 2021 (pp. 70-71).