TRF1 - 1006741-42.2021.4.01.3200

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1006741-42.2021.4.01.3200 PROCESSO REFERÊNCIA: 1006741-42.2021.4.01.3200 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: TAIS REGINA DA SILVA ROCHA REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: LUCAS DA COSTA SOUTO - AM14322-A e TIAKI ARAUJO MIKI - AM15340-A POLO PASSIVO:DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e outros REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: ANGELICA PREVEDELLO SARZI - RS70411-A, RAFAEL BARCELOS DE MELLO - RS70657-A, ROSIANI DIAS JATENI - PA11978-A, BRUNA LETICIA TEIXEIRA IBIAPINA - PI7964-A e ALESSANDRO MARIUS OLIVEIRA MARTINS - DF12854-A RELATOR(A):JOAO BATISTA GOMES MOREIRA PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 17 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1006741-42.2021.4.01.3200 RELATÓRIO As folhas mencionadas referem-se à rolagem única, ordem crescente.

Na sentença, de fls. 1.396-1.399, foi indeferida segurança para nomeação e posse da impetrante para o cargo temporário de Enfermeiro da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), eis que aprovada no concurso público regido pelo Edital 01/2019.

Considerou-se: a) “ao contrário do Concurso Nacional 01/2019, para o qual a Impetrante foi aprovada, e que previa o preenchimento de vagas apenas para os casos de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros), o Processo Seletivo Emergencial realizado pela EBSERH visa a complementar a força de trabalho nos hospitais universitários federais, de forma temporária e excepcional, objetivando o atendimento à população no combate à pandemia do Coronavírus, não sendo utilizado para o caso de substituição de empregado em qualquer caso de afastamento, como uma licença, a título de exemplo”; b) “o PSE visava à formação de cadastro de profissionais de nível superior e técnico para triagem e atendimento direto ou indireto aos pacientes confirmados ou suspeitos de Coronavírus (COVID-19), voltando-se, assim, para finalidade específica e emergencial”.

Apelação da parte impetrante, às fls. 1.429-1.453: a) “no Edital do concurso público acima referido, especificamente em seus Tópicos 13.5 e 13.5.1., dispunha-se que o candidato aprovado poderia ser convocado para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado) em qualquer lista de resultado final, enquanto não convocado para assumir cargo efetivo.

Entretanto, em que pesem as disposições expressas do Edital quanto à possibilidade de convocação temporária dos aprovados em concurso para atender às necessidades transitórias da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH, essa última realizou diversos Processos Seletivos Emergenciais, ao longo do ano de 2020, para contratação de servidores temporários, com vistas a amparar os hospitais geridos pela Impetrada durante a pandemia”; b) “em face da preterição da Impetrante, surgiu o direito líquido e certo dessa última, posto que a realização de Processos Seletivos Emergenciais para contratação de temporários e, mais ainda, a convocação desses últimos, acabou por vilipendiar a preferência que detinha a Impetrante, por força do Edital nº 03 – EBSERH – Área Assistencial, de 04 de novembro de 2019, especificamente nos Tópicos 13.5 e 13.5.1”; c) “É DEMASIADAMENTE ILÓGICA E INCOERENTE A REALIZAÇÃO DE PROCESSOS SELETIVOS EMERGENCIAIS PARA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUANDO, EM CONCURSO PÚBLICO EM VALIDADE, HAVIA APROVADOS DOTADOS DE PREFERÊNCIA E APTOS A ATUAREM COMO TEMPORÁRIOS, INCLUSIVE POR FORÇA DE EDITAL”.

Contrarrazões às fls. 1.542-1.557.

O MPF (PRR – 1ª Região) deixou de emitir parecer. É o relatório.

MARCELO ALBERNAZ Juiz Federal - Relator convocado PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 17 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA APELAÇÃO CÍVEL (198) n. 1006741-42.2021.4.01.3200 VOTO Em relação a candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas do edital, a orientação do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, é: I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. ...

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. ... (STF, RE 598.099/MS, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, repercussão geral, DJe-189 03/10/2011).

De acordo com a sentença (fl. 1.397), “ao contrário do Concurso Nacional 01/2019, para o qual a Impetrante foi aprovada, e que previa o preenchimento de vagas apenas para os casos de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros), o Processo Seletivo Emergencial realizado pela EBSERH visa a complementar a força de trabalho nos hospitais universitários federais, de forma temporária e excepcional, objetivando o atendimento à população no combate à pandemia do Coronavírus, não sendo utilizado para o caso de substituição de empregado em qualquer caso de afastamento, como uma licença, a título de exemplo”.

Dispõe o edital do certame (fls. 67-68): 13.5.

O concurso destina-se ao preenchimento de vagas definitivas no quadro de pessoal das unidades da EBSERH; no entanto, considerando o princípio da continuidade do serviço público, conforme necessidade da empresa, e respeitando a ordem de classificação das listas de ampla concorrência, vagas reservadas aos negros e vagas reservadas as pessoas com deficiência, o(a)s candidato(a)s aprovado(a)s poderão ser chamados para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), por período não superior a dois anos, para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros). 13.5.1.

O(A) candidato(a) poderá ser convocado(a), para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado) em qualquer lista de resultado final constante no item 11.4 desse edital. 13.5.2.

Ao(a) candidato(a) convocado(a) para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), que assumir a vaga: a) durante o prazo de validade do contrato temporário, continuará figurando em todas as listas de resultado final especificada no item 11.4 desse edital, respeitando sua ordem de classificação original; b) poderá ser convocado(a) para assumir vaga definitiva a qualquer tempo na validade do certame, tanto na lista de resultado final por cargo/unidade de opção de escolha (item 11.4 alíneas “a”, “b” e “c”), quanto na lista de resultado final nacional por cargo (item 11.4 alíneas “d”, “e” e “f”); c) ao término do contrato temporário, continuará figurando no respectivo cadastro de resultado final constante no item 11.4 desse edital; d) a contratação por tempo determinado não garante direito subjetivo de contratação no cargo em caráter definitivo. 13.5.2.1.

No caso de aceitação de vaga temporária (contrato por prazo determinado) e não comprovação de pré-requisitos, o(a) candidato(a) será considerado(a) desistente de vaga temporária (contrato por prazo determinado), mas continuará nas listas de resultado final especificado no item 11.4 deste edital. 13.5.3.

Ao(a) candidato(a) convocado(a), para o preenchimento de vaga temporária (contrato por prazo determinado), que não aceitar assumir a vaga: a) deverá assinar Termo de Desistência específico para esse fim; b) continuará figurando em todas as listas de resultado final especificada no item 11.4 deste edital, respeitando sua ordem de classificação original; c) poderá ser convocado(a) para assumir vaga definitiva a qualquer tempo na validade do certame, em qualquer lista de resultado final especificada no item 11.4 deste edital, da qual participa. 13.5.4.

O não preenchimento do termo de desistência e/ou o não comparecimento nos dias e locais especificados no edital de convocação caracterizará o não aceite da vaga temporária (contrato por prazo determinado), ficando o(a) candidato(a) nas listas de resultado final especificadas no item 11.4 deste edital. ...

Prevendo o edital do certame a possibilidade de nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva para “vaga temporária (contrato por prazo determinado), por período não superior a dois anos, para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros)”, a contratação de outros profissionais para vaga temporária implicou preterição da impetrante para essas vagas, e não de cargo efetivo.

Nesse sentido: CONCURSO PÚBLICO.

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH).

EDITAL N. 01/2019.

ENFERMEIRO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA ATENDER A DEMANDA EMERGENCIAL PROVENIENTE DA PANDEMIA DA COVID-19.

VAGA DE CARGO EFETIVO.

INEXISTÊNCIA.

PRETERIÇÃO.

INOCORRÊNCIA. 1.

Tese 784/STF (repercussão geral): O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (STF, RE 837.311/PI, relator Ministro Luiz Fux, Pleno, repercussão geral, DJe-072 18/04/2016). 2.

Prevendo o edital do certame a possibilidade de nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva em vaga temporária (contrato por prazo determinado), por período não superior a dois anos, para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros) (subitem 13.5 e ss.), a contratação de outros profissionais para vaga temporária implicou preterição da autora para essas vagas e não, de cargo efetivo. ... (TRF1, AC 1056448-58.2021.4.01.3400, relator Desembargador Federal João Batista Moreira , 6T, PJe 28/04/2022) No caso, confirmada a existência de cargo temporário vago durante a validade do concurso, conforme prevê o edital, e o interesse público manifesto em provê-lo, ao candidato é conferido direito subjetivo à nomeação e posse.

Eventual cessação superveniente da necessidade de provimento desses cargos temporários não pode afastar o direito da impetrante, que foi preterida ilegitimamente pela impetrada.

Assim, a nomeação da autora para cargo temporário deve ter prioridade sobre a manutenção de outros profissionais selecionados posteriormente a ela para cargos dessa natureza.

Como se vê, a sentença deve ser reformada.

Ante o exposto, dou provimento à apelação, a fim de deferir segurança, com antecipação de tutela, determinando-se à ré que proceda à imediata nomeação e assegure a subsequente posse da impetrante-apelante no cargo temporário de Enfermeiro.

Sem honorários advocatícios.

Custas na forma da lei.

MARCELO ALBERNAZ Juiz Federal - Relator convocado PODER JUDICIÁRIO Processo Judicial Eletrônico Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 17 - DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA APELAÇÃO CÍVEL (198) n.1006741-42.2021.4.01.3200 Advogados do(a) APELANTE: LUCAS DA COSTA SOUTO - AM14322-A, TIAKI ARAUJO MIKI - AM15340-A APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, FUNDACAO UNIVERSIDADE DO AMAZONAS, DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH REPRESENTANTE: PROCURADORIA FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL Advogado do(a) APELADO: ANGELICA PREVEDELLO SARZI - RS70411-A Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MARIUS OLIVEIRA MARTINS - DF12854-A, ANGELICA PREVEDELLO SARZI - RS70411-A, BRUNA LETICIA TEIXEIRA IBIAPINA - PI7964-A, RAFAEL BARCELOS DE MELLO - RS70657-A, ROSIANI DIAS JATENI - PA11978-A EMENTA CONCURSO PÚBLICO.

EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH).

EDITAL 01/2019.

ENFERMEIRO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

PRETERIÇÃO.

DEMONSTRAÇÃO. 1.

Na sentença, foi indeferida segurança para nomeação e posse da impetrante para o cargo temporário de Enfermeiro da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), eis que aprovada no concurso público regido pelo Edital 01/2019. 2.

Considerou-se: a) “ao contrário do Concurso Nacional 01/2019, para o qual a Impetrante foi aprovada, e que previa o preenchimento de vagas apenas para os casos de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros), o Processo Seletivo Emergencial realizado pela EBSERH visa a complementar a força de trabalho nos hospitais universitários federais, de forma temporária e excepcional, objetivando o atendimento à população no combate à pandemia do Coronavírus, não sendo utilizado para o caso de substituição de empregado em qualquer caso de afastamento, como uma licença, a título de exemplo”; b) “o PSE visava à formação de cadastro de profissionais de nível superior e técnico para triagem e atendimento direto ou indireto aos pacientes confirmados ou suspeitos de Coronavírus (COVID-19), voltando-se, assim, para finalidade específica e emergencial”. 3.

No RE 837.311/PI, o Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (ErmessensreduzierungaufNull), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (STF, relator Ministro Luiz Fux, Pleno, DJe de 18/04/2016). 4.

Prevendo o edital do certame a possibilidade de nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva em “vaga temporária (contrato por prazo determinado), por período não superior a dois anos, para fins de substituições de afastamentos de empregados da EBSERH (licença saúde, licença maternidade, entre outros)”, a contratação de outros profissionais para vaga temporária implicou preterição da impetrante para essas vagas, e não de cargo efetivo. 5.

Confirmada a existência de cargo temporário vago durante a validade do concurso, conforme prevê o edital, e o interesse público manifesto em provê-lo, ao candidato é conferido direito subjetivo à nomeação e posse. 6.

Apelação provida, a fim de deferir segurança, com antecipação de tutela, determinando-se à ré que proceda à imediata nomeação e assegure a subsequente posse da impetrante-apelante no cargo temporário de Enfermeiro.

ACÓRDÃO Decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal – 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília, 3 de abril de 2023.

MARCELO ALBERNAZ Juiz Federal - Relator convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 9 de março de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: TAIS REGINA DA SILVA ROCHA, Advogados do(a) APELANTE: LUCAS DA COSTA SOUTO - AM14322-A, TIAKI ARAUJO MIKI - AM15340-A .

APELADO: DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, FUNDACAO UNIVERSIDADE DO AMAZONAS REPRESENTANTE: PROCURADORIA FEDERAL NOS ESTADOS E NO DISTRITO FEDERAL , Advogado do(a) APELADO: ANGELICA PREVEDELLO SARZI - RS70411-A Advogados do(a) APELADO: ALESSANDRO MARIUS OLIVEIRA MARTINS - DF12854-A, ANGELICA PREVEDELLO SARZI - RS70411-A, BRUNA LETICIA TEIXEIRA IBIAPINA - PI7964-A, RAFAEL BARCELOS DE MELLO - RS70657-A, ROSIANI DIAS JATENI - PA11978-A .

O processo nº 1006741-42.2021.4.01.3200 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO BATISTA GOMES MOREIRA, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 03-04-2023 Horário: 14:00 Local: Virtual(Teams) e/ou presencial(TRF1)JBM - Observação: A inscrição para sustentação oral deverá ser feita com 24 horas de antecedência, através do e-mail [email protected].