TRF1 - 1054160-31.2021.4.01.3500

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1054160-31.2021.4.01.3500 PROCESSO REFERÊNCIA: 1054160-31.2021.4.01.3500 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) POLO PASSIVO:DRW CONSTRUCOES E TECNOLOGIA AMBIENTAL LTDA REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: CARINA RIBEIRO DA SILVA - DF34568-A RELATOR(A):GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1054160-31.2021.4.01.3500 RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta pela União (FN) em face de sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da parte autora de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem incluir o ISS em suas bases de cálculo.

Excetuado o período em que a impetrante esteve sujeita ao regime do Simples Nacional.

Assegurado, ainda, à impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos (não alcançados pela prescrição qüinqüenal e pela modulação temporal acima referida), atualizados exclusivamente pela taxa SELIC (como correção monetária, juros de mora e juros compensatórios), com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, obedecidas as limitações estabelecidas no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, na redação dada pela legislação vigente ao tempo da compensação (aplicação dos arts. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007 e alterações supervenientes, como, por exemplo, a Lei 13.670/2018, relativamente às contribuições nelas referidas) Custas iniciais pela IMPETRANTE e finais pela UNIÃO, isenta (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).

Sem condenação em honorários de advogado (Súmulas 512-STF e 105-STJ, e art. 25 da Lei 12.016/2009).

A apelante argumenta que o valor do ISSQN, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo da COFINS/PIS, nesse contexto, não se estende ao ISS o mesmo tratamento dado ao ICMS pelo STF no Tema 69.

Acrescenta que ao ISS aplica-se a tese firmada no sentido de que não há vedação alguma à incidência de tributo na base de cálculo de outro tributo.

Nesse mesmo sentido decidiu o REsp nº 1.330.737/SP, julgado em 10.06.2015, nos termos do antigo art. 543-C do CPC/73, que disciplinava a sistemática dos recursos repetitivos.

Ultrapassada a preliminar, pugna pela limitação do direito de compensar, declarando-se a impossibilidade de se compensar diferenças de ISS/ISSQN/PIS/COFINS com contribuições previdenciárias. É o relatório.

Des(a).

Fed.

GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora PODER JUDICIÁRIO FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 1054160-31.2021.4.01.3500 VOTO Discute-se no presente mandamus a possibilidade de declaração do direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como, à restituição/compensação do indébito relativo ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

O Imposto sobre Serviços (ISS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS.

Essa a compreensão que se aplica nos precedentes desta Corte, como adiante se demonstra.

Nos Tribunais Superiores igualmente adota-se a mesma compreensão, pois, o que se tem até o momento é o reconhecimento de existência de repercussão geral que remonta à 09/10/2008: “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

ISS.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.

CONCEITO DE FATURAMENTO.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE 592616/RS, Tribunal Pleno, Rel Min.

CELSO DE MELO, pub. 20/10/2008).

Consta do sistema de andamento processual do Supremo Tribunal Federal que o RE 592.616/RG foi incluído em pauta e levado à julgamento na sessão virtual na qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (TEMA 118 – inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), e nessa sessão foi lavrada a seguinte decisão: Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente).

Falaram: pela recorrente, o Dr.

Heron Charneski; e, pela recorrida, o Dr.

Ricardo Soriano, Procurador-Geral da Fazenda Nacional.

Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020.

O último andamento processual nos autos mostra que o Ministro Dias Toffoli devolveu os autos para o relator em 01/12/2020.

Assim, a decisão no RE 592616/RG (Tema 118), até o momento, acompanha o quanto já está decidido, no que se refere à COFINS (Tema 69) e, não havendo ordem para suspensão de tramitação dos processos que discutem ISS na base de cálculo, acompanha-se, no que se refere ao ISS, o entendimento consolidado, por extensão e analogia, ainda porque, extensivamente, a interpretação dada pela Suprema Corte em ambos os casos coaduna com a jurisprudência uniforme desta Corte.

Precedentes: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PIS E COFINS.

BASES DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DO ISS.

IMPOSSIBILIDADE.

SUSPENSÃO DO FEITO INCABÍVEL (RE 574.706/PR).

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

RESTITUIÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE RECOLHIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Conforme já decidido por esta Oitava Turma, "juízes e Tribunais devem obedecer a nova orientação do STF firmada no RE 723.651, repercussão geral em 03 e 04/02/2016 ainda que não tenha sido publicado e independente de posterior modulação de efeitos pelo STF (NCPC, art. 927/III).

De qualquer modo, descabe a modulação de seus efeitos nesta causa individual sem nenhuma conotação de `interesse social (art. 927, § 3º).

Conforme o STF, a modulação somente se presta para `preservar relevantes princípios constitucionais revestidos de superlativa importância sistêmica (ADI 2.797 ED/DF)" (AC 0005186-96.2015.4.01.3400/DF, Rel.

Des.

Fed.

Novély Vilanova, unânime, e-DJF1 09/12/2016).

Pedido de suspensão do feito incabível. 2.

Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 3.

O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. 4.

O STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 5.

Não pode ser reconhecida a possibilidade de restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, porque o mandado de segurança não é ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, cujo pagamento, entretanto, deve ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição. 6.

A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 7.

Atualização monetária do indébito nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 8.

Apelação não provida.

Remessa oficial parcialmente provida .(AMS 1012329-35.2019.4.01.3803, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/03/2021 PAG.) PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS ILEGITIMIDADE NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG AÇÃO AJUIZADA APÓS 08/06/2005.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

OBSERVÂNCIA.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS. 4.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017.

Orgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 5.

Igualmente indevida a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, uma vez que possui característica idêntica ao ICMS, razão pela qual deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal. 6.

O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2.

Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública. 3.

Apelação provida. (TRF4, AC 5000741-32.2017.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 12/06/2019). 7.

Entendimento consolidado no sentido de que não há necessidade de se apurar o valor do ICMS que tenha se caracterizado como custo efetivo para a pessoa pessoa jurídica.

Sendo suficiente a indicação do montante destacado nas notas fiscais relativas às operações realizadas. (AC 0027419-10.2003.4.01.3400, JUIZ FEDERAL MARCEL PERES DE OLIVEIRA,TRF1-SÉTIMA TURMA, e-DJF128/02/2020.) 8.

Reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considera-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Recurso extraordinário desprovido. (Cf.

RE 566621/RS, da Relatoria da Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 11/10/2011; p. 273). 9.

Correção monetária pela Taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o regime do recurso repetitivo do art. 543-C do Código de Processo Civil. (Cf.

REsp 1270439/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). 10.

Apelação da parte autora a que se dá provimento, para assegurar a exclusão do ISS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 11.

Apelação da União e remessa oficial as quais se nega provimento. (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021).

Das empresas optantes pelo Simples Nacional O SIMPLES Nacional é um regime facultativo aplicável às Microempresas - ME e Empresas de Pequeno Porte - EPP, previsto na Lei Complementar nº 123/2006, que implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS/Pasep, Cofins, IPI, ICMS, ISS e a Contribuição para a Seguridade Social destinada à Previdência Social a cargo da pessoa jurídica (CPP).

Trata-se de uma forma simplificada e englobada de recolhimento dos referidos impostos e contribuições, tendo como base de apuração a receita bruta, isto é, todos os tributos nele inclusos são calculados considerando uma mesma receita, sem prevalência de um sobre o outro, inclusive no caso de tributos de natureza diferentes.

O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea "g", da LC nº 123/2006, determina que o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do §4º do artigo 18 do mesmo diploma; sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor.

Por se tratar de regime de tributação diferenciado, cuja adesão é facultativa, não é possível ao contribuinte alterar suas regras para excluir da base de cálculo do Simples os valores relativos ao ICMS, podendo, apenas, se entender que o regime lhe é desfavorável, a ele não aderir ou dele se retirar.

A empresa que aderir a este regime passará a contribuir mensalmente, de forma unificada, segundo percentual global sobre a receita bruta auferida, não sendo possível, diferir quanto do que foi recolhido corresponde ao ICMS, vez que se trata de alíquota única, não é possível a exclusão postulada.

Nessa circunstância, as Sétima e Oitava Turma desta Corte têm entendimento uniforme no sentido de que as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal (LC 123/2006, art. 24), não podendo, por isso, sendo a adesão a ele facultativa, pretender alterar suas regras para excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS/ISS.

Nesse sentido, verbis: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E/OU COFINS ILEGITIMIDADE NÃO-SUBSUNÇÃO DO ICMS AO CONCEITO DE FATURAMENTO CF/88, ART. 195, I RE Nº 240.785/MG EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - ILEGITIMIDADE.

HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DA UNIÃO. 1.

Conforme disposição legal, a base de cálculo das contribuições para o PIS (Lei 10.637/2002) e para a COFINS (Lei 10.833/2003) é o faturamento, o qual foi equiparado ao total das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 2.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, sem que este suporte o ônus do pagamento porquanto o transfere para o contribuinte de fato não pode, efetivamente, ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, ser considerado faturamento. 3.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, conforme o acórdão publicado em 02.10.2017.( RE 574706 / PR PARANÁ.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 15/03/2017. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017.) 4.

Consoante entendimento desta Corte, as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal (LC 123/2006, art. 24), não podendo, por isso, sendo a adesão a ele facultativa, pretender alterar suas regras para excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS. 5.

Apelação da União a que se dá provimento para correta fixação da verba honorária, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que, com fundamento no § 8º do art. 85 do CPC (AC 1001769-16.2018.4.01.3400, Rel.

Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, T7, DJe de 28/04/2021) e ainda, no mesmo sentido (AC 0000712-87.2008.4.01.3801/MG, TRF1, Oitava Turma, Rel.

Juiz Federal convocado José Airton de Aguiar Portela, DJF1 18/10/2018).

Não se aplica, pois, às empresas optantes pelo Simples Nacional a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 574.706/PR (tema 69) e/ou Tema 118/STF, ainda porque nesse julgado a Corte Suprema estabelece que o ICMS e o ISS passível de repetição é aquele destacado na nota fiscal, o que não é possível de ser discriminado, em relação aos tributos, entre eles o PIS a COFINS e o ICMS ou o ISS, recolhidos em alíquota única no regime específico, sob pena de criação de um sistema híbrido, ao arrepio da LC 123/2006, art. 24, inclusive.

Da Repetição do Indébito Quanto a repetição do ISS/ISSQN destacados em nota fiscal e eventualmente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, observamos que a data do reconhecimento da repercussão geral remonta à 09/10/2008, não havendo ainda decisão definitiva no RE 592616/RG (Tema 118), aplica-se, em homenagem aos princípios da analogia, da segurança jurídica e da celeridade processual, o mesmo tratamento quanto às ações em tramite, ressalvada a coisa julgada material em sentido diverso, quando se examina processos na fase de cumprimento de sentença.

Quanto à amplitude da repetição do indébito tributário, tem-se por aplicável a prescrição quinquenal (LC nº 118/2005) às demandas ajuizadas a partir de 09/JUN/2005 (RE nº 566.621/RS).

No que diz respeito à restituição (em espécie/precatório/RPV), porém, esta não pode ser reconhecida quanto aos valores recolhidos indevidamente em qualquer período anterior à impetração do mandamus, haja vista não ser o mandado de segurança ação de cobrança (STF, Súmula 269), cabendo ao Poder Judiciário, apenas, reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos, a partir da impetração, os quais, entretanto, devem ser objeto de precatório, na forma do art. 100 da Constituição Federal.

Optando-se pela repetição do indébito na modalidade de compensação, à míngua de recurso da parte impetrante, fica mantida a sentença que limitou a repetição do indébito aos valores indevidamente exigidos 15/03/2017, observando-se, ainda, os seguintes critérios: [a] conforme a legislação vigente ao tempo da propositura da demanda, facultando-se ao contribuinte, porém, a opção a compensação “administrativa”, fundando-se em normas posteriores, conforme os seus regramentos (REPET-REsp nº 1.137.738/SP) e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973); [b] após o advento da Lei nº 10.637/2002, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados (REsp 113.773-8/SP recursos repetitivos, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 01/02/2010). [c] excluídos valores referentes ao período em que a impetrante esteve sujeita a tributação no regime do Simples Nacional.

Consectários No que diz respeito à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, em sua versão mais atualizada. (STJ/T1, EDcl-AgRg-EDcl-REsp nº 871.152/SP).

Porque o valor a ser pago à parte autora está vencido após a vigência da Lei nº 9.250/1995, incide apenas SELIC (que não se pode cumular com juros ou indexadores).

Pelo exposto, nego provimento à apelação da União (FN) e à remessa oficial.

Honorários advocatícios – ordinários e por majoração recursal - incabíveis (art. 25 da LMS) É como voto.

Des(a).

Fed.

GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 21 - DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS PJE/TRF1-Processo Judicial Eletrônico APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 1054160-31.2021.4.01.3500 APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) APELADO: DRW CONSTRUCOES E TECNOLOGIA AMBIENTAL LTDA EMENTA TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA. (SENTENÇA NO CPC/2015).

EXCLUSÃO DAS PARCELAS DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

RE 574706 (TEMA 69) C/C RE 592616/RS (TEMA 118).

SOBRESTAMENTO.

DESNECESSIDADE.

EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL: ISENÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE NO PERIODO DE OPÇÃO.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO: LIMITES DA SENTENÇA.

CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1 - Apelação interposta pela União (FN) em face de sentença que concedeu a segurança para declarar o direito da parte autora de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem incluir o ISS em suas bases de cálculo.

Excetuado o período em que a impetrante esteve sujeita ao regime do Simples Nacional. 2 - A jurisprudência desta Corte é unânime no sentido de que as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não poderão utilizar ou destinar qualquer valor a título de incentivo fiscal (LC 123/2006, art. 24), não podendo, por isso, sendo a adesão a ele facultativa, pretender alterar suas regras para excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores relativos ao ICMS.

Entendimento que se aplica, por analogia, aos valores relativos ao ISS. 3 - Não se aplica, pois, às empresas optantes pelo Simples Nacional, no período em que recolhe PIS/COFINS no regime especial, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 574.706/PR (tema 69) e/ou Tema 118/STF, ainda porque no julgado indicado paradigma a Corte Suprema estabelece que o ICMS passível de repetição é aquele destacado na nota fiscal, o que não é possível de ser discriminado, em relação aos tributos, entre eles o PIS a COFINS, o ICMS e o ISS, recolhidos em alíquota única no regime específico, sob pena de criação de um sistema híbrido, ao arrepio da LC 123/2006, art. 24, inclusive. 4 - O STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário RE 592616/RS decidiu: “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

ISS.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.

CONCEITO DE FATURAMENTO.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (Tribunal Pleno, Rel Min.

CELSO DE MELO, pub. 20/10/2008) e, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. (RE 574706 RG, Rel.(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017). 5 - “3.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de `todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS” (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 08/03/2021 PAG.) 6 - Estende-se ao ISS/ISSQN a mesma fundamentação que autoriza a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (STF/TEMA-69). 7 - Embora haja reconhecimento da repercussão geral do tema, é desnecessário aguardar o desfecho da mesma para se apreciar a matéria, conforme se extrai do voto proferido no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 825/DF, da Relatoria do Ministro Presidente do STF (STA 825 AgR), Min.

DIAS TOFFOLI, julgado em 22/02/2019: “Quanto à alegação de que há repercussão geral da matéria, a exigir o sobrestamento do feito originário, registro que, nos autos do processo paradigma (RE-RG 808.202), indeferi pleito de suspensão dos processos a ele relacionados, ao fundamento de que “o reconhecimento da repercussão geral não implica necessariamente (...) paralisação instantânea e inevitável de todas as ações a versarem sobre a mesma temática do processo piloto”.

Não havendo, portanto, determinação no sentido pretendido, desnecessário é aguardar o desfecho da repercussão geral para se apreciar a matéria submetida à presente suspensão”. 8 - Observando tais precedentes, esta Corte, nas T7 e T8, uniformizou o entendimento de que o Imposto sobre Serviços (ISS/ISSQN) imposto retido pelo contribuinte por obrigação legal, não é receita da empresa, sendo valor de titularidade do fisco municipal.

Ainda que se leve em conta o conceito amplo de todas as receitas obtidas pela pessoa jurídica, não pode ser considerado faturamento, e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo de PIS ou COFINS (AC 1007677-36.2019.4.01.4300, Desembargador Federal JOSÉ AMILCAR MACHADO, TRF1 – T7, PJe 08/03/2021). 9 - Em se tratando de MS, em matéria de repetição do indébito tributário, à pretensão de “restituição” (em espécie/precatório/RPV) aplicam-se as limitações e condicionantes das SÚMULAS/STF nº 269 e 271 (que vedam o efeito pretérito e o manejo transverso dele como se ação de cobrança fosse). 10 - Quanto à amplitude da repetição do indébito tributário, na modalidade de compensação, tem-se por aplicável a prescrição quinquenal (LC nº 118/2005) às demandas ajuizadas a partir de 09/JUN/2005 (RE nº 566.621/RS). À mingua de recurso da parte impetrante, fica mantida a sentença que limitou a repetição do indébito aos valores indevidamente exigidos 15/03/2017, excluídos, ainda, da possibilidade de repetição em qualquer modalidade, os valores referentes ao período em que a impetrante esteve sujeita a tributação no regime do Simples Nacional. 11 - Quanto à compensação tributária e à definição do “quantum” do indébito: a lei que a rege é a que vigora ao tempo da propositura da demanda, facultando-se ao contribuinte, porém, a opção a compensação “administrativa”, fundando-se em normas posteriores, conforme os seus regramentos (REPET-REsp nº 1.137.738/SP), aplica-se o art. 170-A do CTN (regulando-se o encontro administrativo de contas pelo ordenamento em vigor em tal instante); agregam-se os índices/indexadores do Manual/CJF (atualizado). 11.1 - Lado outro, ao pleito de “compensação”, incidem as orientações contidas nas SÚMULAS/STJ nº 213 e nº 460, que permitem ao Judiciário “declarar” tal direito, sem, porém, chancelar/convalidar encontros de contas unilaterais/açodados havidos por contribuinte; se o caso, com a eventual interpenetração das restrições do REPET-REsp nº 1.715.256/SP (conforme haja ou não a necessidade de “juízo específico sobre a exata quantificação de valores”). 12 – Honorários advocatícios – ordinários e por majoração recursal - incabíveis (art. 25 da LMS). 13 - Apelação da União (FN) e remessa oficial não providas.

ACÓRDÃO Decide a Turma, à unanimidade, negar provimento à apelação da União (FN) e à remessa oficial.

Brasília/DF, na data da certificação digital.

Des(a).

Fed.

GILDA SIGMARINGA SEIXAS Relatora

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 16 de março de 2023.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

APELADO: DRW CONSTRUCOES E TECNOLOGIA AMBIENTAL LTDA, Advogado do(a) APELADO: CARINA RIBEIRO DA SILVA - DF34568-A .

O processo nº 1054160-31.2021.4.01.3500 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL GILDA MARIA CARNEIRO SIGMARINGA SEIXAS, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 04-04-2023 Horário: 14:00 Local: Ed.

SEDE I, sobreloja, sl. 02 - 1 - Observação: ATENÇÃO: A sessão será híbrida: Presencial, Ed.

Sede I, sobreloja, sala n. 02, e por videoconferência.

Pedidos de sustentação oral e preferência devem ser realizados exclusivamente no e-mail da 7ª turma no prazo máximo de até 3h antes da sessão.

E-mail: [email protected]