TRF1 - 1003582-87.2023.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003582-87.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ITALIA INDUSTRIA E SERVICOS UNIPESSOAL LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FERNANDO MORAIS DE OLIVEIRA - GO34941 e DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ANAPOLIS e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, impetrado por ITALIA INDÚSTRIA E SERVIÇOS UNIPESSOAL LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “(...) seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS, concedendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no tocante à parcela que representa a inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, no curso desta demanda. (...) - seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelida a incluir no conceito de faturamento o ISS E ICMS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO COFINS e do PIS, declarando-se o indébito tributário da COFINS e do PIS, no quinquênio anterior a esta impetração, haja vista ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ISS e ICMS, convalidando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas - COFINS E PIS - com a própria COFINS, com o próprio PIS, com a CSSL, IRPJ, bem como com eventuais tributos ou contribuições que venham a surgir, administrados pela Secretaria da Receita Federal (decreto-lei 2.138/97, art. 3º), garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ, conforme Súmula 213 do STJ, combinado com artigo 74 da Lei 9.430/96 e resguardando o limite ao trânsito em julgado disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional; - em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC, a partir de 01/01/1996 (§4º do Art.39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro. (...)”.

A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS e o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àqueles impostos não se amoldam ao conceito de faturamento.

Informações (id1624825362).

Decisão indeferindo o pedido liminar (id 1835691170).

Ingresso da UNIÃO (Fazenda Nacional) no feito (id 1838336186).

Parecer MPF abstendo-se de intervir no feito (id 1840813725).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate, razão disso, adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório.

I – DA EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidascontribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016)(destaquei) Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos enquanto não decidida por fundamentos constitucionais pelo STF, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante.

II – DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

No que toca ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS falta interesse processual em tal pedido, veja-se o que expõe a autoridade impetrada nas informações: DA VINCULAÇÃO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB) AO TEMA DECIDIDO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL 10.

O art. 19 da Lei n' 10.522/2002 estabelece a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB às matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, após manifestação expressa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN: Art. 19.

Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre: (Redação dada pela Lei n' 13.874, de 2019) (...) VI - tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando: (Incluído pela Lei n' 13.874, de 2019) a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo;ou (Incluída pela Lei n' 13.874, de 2019) (...) Nesse contexto, foi elaborado o Parecer SEI n. 14483/2021/ME, aprovado pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional e publicado no DOU em 29/09/2021, que restou assim consignado: Aprovo, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 14483/2021/ME (18741982), a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, no sentido de que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais; (...) Portanto, tal pretensão não depende mais de intervenção do Poder Judiciário e pode ser buscada na via administrativa.

II.1 – Dos optantes pelo Regime de Tributação do SIMPLES NACIONAL: Cumpre ressaltar, ainda, que em que pese a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS já ser tema definido e pacificado no STF, bem como, estar a RFB vinculada à decisão tendo emitido o Parecer SEI n. 14483/2021/ME, tem-se que durante a vigência do regime de opção tributária pelo Simples Nacional, o sujeito passivo da obrigação tributaria não tem direito à exclusão em razão dos efeitos de sua opção.

Para as empresas optantes pelo referido regime, a apuração dos tributos ocorre de maneira distinta, permanecendo em vigor a definição da base de cálculo contida no art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, qual seja, a receita bruta, assim considerada, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Em outras palavras, a sistemática de cálculo dos optantes pelo Simples Nacional é distinta, uma vez que o percentual de ICMS incide não sobre a operação de circulação e antes da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, mas sobre a receita bruta e paralelamente a elas.

Sendo assim, o ICMS não compõe a base de cálculo do Simples Nacional, de sorte que esses julgados do STF são inaplicáveis aos optantes.

No caso dos autos, a empresa foi optante do SIMPLES NACIONAL pelo período de 01/01/2016 a 31/07/2022, de modo que, a pretensão de restituição quinquenal retroativa não merece prosperar.

Sendo assim, neste juízo de cognição exauriente, peculiar à prolação de uma sentença, considerando que não foram acrescidos fatos ou fundamentos relevantes, inexiste razão para modificar o entendimento que anteriormente adotei.

Portanto, o retromencionado decisum deve ser mantido in totum, pelos seus exatos fundamentos.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Após o trânsito em julgado, pago as custas, arquivem-se, com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis-GO, 31 de janeiro de 2024.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1003582-87.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: ITALIA INDUSTRIA E SERVICOS UNIPESSOAL LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: FERNANDO MORAIS DE OLIVEIRA - GO34941 e DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ANAPOLIS e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, impetrado por ITALIA INDUSTRIA E SERVICOS UNIPESSOAL LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “(...) seja concedida a TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS, concedendo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário no tocante à parcela que representa a inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, no curso desta demanda. (...) Seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelida a incluir no conceito de faturamento o ISS E ICMS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO COFINS e do PIS, declarando-se o indébito tributário da COFINS e do PIS, no quinquênio anterior a esta impetração, haja vista ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ISS e ICMS, convalidando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas - COFINS E PIS - com a própria COFINS, com o próprio PIS, com a CSSL, IRPJ, bem como com eventuais tributos ou contribuições que venham a surgir, administrados pela Secretaria da Receita Federal (decreto-lei 2.138/97, art. 3º), garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ, conforme Súmula 213 do STJ, combinado com artigo 74 da Lei 9.430/96 e resguardando o limite ao trânsito em julgado disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional; Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC, a partir de 01/01/1996 (§4º do Art.39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro. (...)”.

A parte impetrante alega, em síntese, que o ICMS e o ISS não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os valores referentes àqueles impostos não se amoldam ao conceito de faturamento.

Informações (id1624825362).

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, não se vislumbra a presença de ambos.

I – DA EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

A redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014 autoriza a inclusão dos valores referentes ao ISS no conceito de receita bruta.

Deste modo, por força de lei, não prospera a pretensão de exclusão dos valores do aludido tributo municipal da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

Convém mencionar, a propósito, que a questão agitada no presente writ teve sua repercussão geral reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal – STF no RE nº 592.616/RS.

Até o presente momento, a Corte Constitucional não deu uma palavra definitiva sobre o tema, permanecendo, assim, a vigência e eficácia da Lei que permite a incidência das referidas contribuições sociais sobre os valores recolhidos a título de ISS.

Ademais, não caberia aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR, porque se trata de situação jurídica diversa.

Com efeito, a ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Deveras, ICMS e ISS têm, não apenas, competências diferentes, como também sistemáticas de recolhimento distintas, sendo indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

No mais, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS", sendo este, portanto, o precedente oriundo dos Tribunais Superiores a ser observado até o momento.

Veja-se o julgado: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, elevando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS.2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon,Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja,valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de"substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária).6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele(consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para,posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, jáque faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço.8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidascontribuições.9.

Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 1330737/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10/06/2015, publicado em DJe 14/04/2016)(destaquei) Esse o cenário, o ISS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos enquanto não decidida por fundamentos constitucionais pelo STF, seguindo a orientação emanada do REsp 1330737/SP, em face de seu caráter vinculante.

II – DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

No que toca ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS falta interesse processual em tal pedido, veja-se o que expõe a autoridade impetrada nas informações: DA VINCULAÇÃO DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB) AO TEMA DECIDIDO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL 10.

O art. 19 da Lei n' 10.522/2002 estabelece a vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB às matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, após manifestação expressa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN: Art. 19.

Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional dispensada de contestar, de oferecer contrarrazões e de interpor recursos, e fica autorizada a desistir de recursos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese em que a ação ou a decisão judicial ou administrativa versar sobre: (Redação dada pela Lei n' 13.874, de 2019) (...) VI - tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando: (Incluído pela Lei n' 13.874, de 2019) a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo;ou (Incluída pela Lei n' 13.874, de 2019) (...) Nesse contexto, foi elaborado o Parecer SEI n. 14483/2021/ME, aprovado pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional e publicado no DOU em 29/09/2021, que restou assim consignado: Aprovo, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei nº 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 14483/2021/ME (18741982), a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, no sentido de que: a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema nº 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais; (...) Portanto, tal pretensão não depende mais de intervenção do Poder Judiciário e pode ser buscada na via administrativa.

II.1 – Dos optantes pelo Regime de Tributação do SIMPLES NACIONAL.

Cumpre ressaltar, ainda, que em que pese a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS já ser tema definido e pacificado no STF, bem como, estar a RFB vinculada à decisão tendo emitido o Parecer SEI n. 14483/2021/ME, tem-se que durante a vigência do regime de opção tributária pelo Simples Nacional, o sujeito passivo da obrigação tributaria não tem direito à exclusão em razão dos efeitos de sua opção.

Para as empresas optantes pelo referido regime, a apuração dos tributos ocorre de maneira distinta, permanecendo em vigor a definição da base de cálculo contida no art. 3º, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, qual seja, a receita bruta, assim considerada, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Em outras palavras, a sistemática de cálculo dos optantes pelo Simples Nacional é distinta, uma vez que o percentual de ICMS incide não sobre a operação de circulação e antes da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, mas sobre a receita bruta e paralelamente a elas.

Sendo assim, o ICMS não compõe a base de cálculo do Simples Nacional, de sorte que esses julgados do STF são inaplicáveis aos optantes.

No caso dos autos, a empresa foi optante do SIMPLES NACIONAL pelo período de 01/01/2016 a 31/07/2022, de modo que, a pretensão de restituição quinquenal retroativa não merece prosperar.

Isso Posto, INDEFIRO o pedido liminar.

Cientifique-se a PFN para, querendo, intervir no feito.

Vista ao MPF para parecer.

Publicada e registrada eletronicamente Intimem-se.

Anápolis-GO, 28 de setembro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1003582-87.2023.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: ITALIA INDUSTRIA E SERVICOS UNIPESSOAL LTDA LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE ANAPOLIS DESPACHO I- Apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

II- Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

III- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 3 de maio de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal