TRF1 - 1022382-36.2023.4.01.3900

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Pará 5ª Vara Federal Cível da SJPA PROCESSO: 1022382-36.2023.4.01.3900 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SOUZA E CARVALHO SERVICOS DE LOCACAO DE MAO DE OBRA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: LORENA CASTELO BRANCO DE OLIVEIRA - PI10023 e GEORGE DOS SANTOS RIBEIRO - PI5692 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELEM-PA DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por SOUZA E CARVALHO SERVICOS DE LOCACAO DE MAO DE OBRA LTDA em desfavor da UNIÃO, imputando como autoridade coatora o DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM – PA.

A parte autora objetiva, em sede liminar: (i) Determinar ao impetrado que se abstenha de promover o lançamento ou a cobrança do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ, considerando, em suas respectivas bases de cálculo, o ISSQN incidente nos serviços prestados pela impetrante; e (ii) Determinar ao impetrado que se abstenha de efetuar quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de penalidades, ou, ainda, inscrição no CADIN, desde que decorrente dessas exações; Acostou documentação anexa. É o relatório.

Decido.

O cerne de demanda é a discussão, em sede de liminar, acerca da possibilidade que possa o autor se abster de incluir nas bases de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL os valores relativos ao ISSQN.

Atualmente, a definição da base de cálculo destas contribuições está prevista pela Lei n. 9.718/1998: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Por sua vez, o Decreto-lei n. 1.598/77, com a redação conferida pela Lei n. 12.973/2014, define o conceito de receita bruta: Art. 12.

A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º.

Como se observa, o legislador ordinário incluiu, no cômputo da receita bruta (equiparada ao faturamento), os tributos incidentes sobre ela própria, tais como os que oneram a circulação jurídica de mercadorias (ICMS) e a prestação de serviços de qualquer natureza (ISSQN).

Ressalte-se que, mesmo antes das alterações realizadas pela Lei n. 12.973/2014, a compreensão da Fazenda Nacional era de que a receita bruta incluiria os tributos incidentes, porquanto o faturamento consistiria no total de receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei n. 10.833/03, art. 1º; Lei n. 10.637/02, art. 1º).

Assim, nos termos do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/88 c/c art. 12 do Dec.-lei n. 1.598/77; do art. 1º, caput e §1º, da Lei n. 10.833/03 e da Lei n. 10.637/02, com alteração dada pela Lei n. 12.97314, a inclusão do ISS no conceito de receita bruta estaria autorizada, vedando-se, portanto, a exclusão da exação por falta de previsão legal.

Além disso, em relação apenas aos valores relativos a título de PIS e COFINS, é importante destacar que o Supremo Tribunal Federal – STF, em regime de repercussão geral, no RE 574-706-PR, relatado pela Ministra Carmén Lúcia, em 15/03/2017, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), fixando a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Confira-se o teor do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Ocorre que a tese firmada no recurso repetitivo em comento foi específica e restrita a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não se podendo concluir pela aplicação automática, no mesmo sentido e por analogia, em relação ao ISS, por se tratar de matéria tributária e mormente ainda porque o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral na matéria no RE 592.616/RS (Tema STF n. 118: inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) cujo julgamento encontra-se pendente de apreciação.

Nesse contexto, enquanto a questão não for decidida pelo STF, reputa-se como adequado e prudente seguir a orientação vinculante do STJ a respeito do tema, com mérito julgado, ainda que em sentido contrário ao pretendido pela parte autora.

Veja-se, portanto, o REsp. 1.330.737/SP, no qual o STJ firmou o entendimento segundo o qual a quantia referente ao ISS compõe o conceito de receita ou faturamento par fins de incidência da Contribuição para o PIS/COFINS: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.

PRESTADOR DE SERVIÇO.

PIS E COFINS.

INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO.

POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1.

Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2.

A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3.

Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4.

O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5.

Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor.

Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico-tributária). 6.

O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. 7.

A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos.

Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento.

No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço.

Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8.

Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9.

Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1330737/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 14/04/2016) Quanto aos demais tributos, a base de cálculo do IRPJ é o lucro - real, presumido ou arbitrado -, assim como da CSLL.

Como se trata de empresa de pequeno porte, provavelmente a apuração é feita pelo lucro presumido.

Na aferição com base no lucro real, as deduções da receita bruta devem ser todas comprovadas.

Já na aferição com base no lucro presumido, presume-se que tais deduções correspondem a uma parte da receita bruta e, por conseguinte, dispensa-se sua comprovação.

Portanto, a expressão "lucro presumido" indica uma forma simplificada de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica.

Considerando que a base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica devido pelo critério do lucro presumido é de um determinado percentual da receita bruta, conclui-se que todas as deduções, inclusive a do ISS, estão incluídas na parte remanescente da receita bruta.

Nessa perspectiva, caso se admitisse a dedução do ISS da receita bruta, para fins de aferição da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica apurado pelo critério do lucro presumido, estar-se-ia realizando dupla dedução.

Outrossim, de acordo com o artigo 57 da Lei nº 8.981/1995, aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e pagamento estabelecias para o IRPJ: Artigo 57.

Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988, as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995).

Nesse contexto, constato a inexistência do direito líquido e certo – probabilidade do direito invocado pela parte autora.

Ausente a probabilidade do direito, afigura-se inócua a análise do perigo da demora, haja vista a necessária cumulatividade dos requisitos para a concessão do provimento de urgência.

Por tais razões, não preenchidos os requisitos da prova inequívoca e pré-constituída, da probabilidade do direito invocado, o indeferimento do pedido liminar é medida que se impõe.

DISPOSITIVO Ante o exposto: a) indefiro a liminar requerida; b) notifique(m)-se a(s) autoridade(s) coatora(s) indicada(s) na petição inicial para que preste(m) as informações, no prazo de 10 (dez) dias, com fulcro no art. 7º, I, da Lei n. 12.016/2019; c) intime-se a PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL, órgão de representação judicial da RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM BELÉM , para que, querendo, ingresse no feito e apresente contestação; d) intime-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para manifestação no prazo de (dez) dias, com fulcro no art. 12 da Lei n. 12.016/2019; e) por fim, conclusos para sentença.

Intimem-se.

Belém, data da assinatura eletrônica.

MARIANA GACRIA CUNHA Juíza Federal Substituta