TRF1 - 1003586-49.2022.4.01.3506

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Formosa-GO Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Formosa-GO PROCESSO: 1003586-49.2022.4.01.3506 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: BOI FORTE PRODUTOS AGROPECUARIOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: GUILHERME GUAITOLINI - ES18436, GUSTAVO SILVERIO DA FONSECA - ES16982 e MAURO MASSUCATTI NETTO - ES21039 POLO PASSIVO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FORMOSA - GO e outros SENTENÇA – TIPO A I – RELATÓRIO BOI FORTE PRODUTOS AGROPECUARIOS LTDA. impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FORMOSA/GO, objetivando afastar a incidência do PIS e da COFINS sobre os valores referentes a juros de mora (como a taxa Selic) recebidos em razão de repetição/compensação de indébito tributário ou levantamento de depósitos judiciais (na matriz e filiais), bem como ver declarado o direito à compensação de todo montante indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos.

Diz que em algumas ocasiões acaba recolhendo tributos em valores maiores que o devido diante de erro material ou de equivocada interpretação da legislação e, em outros casos, realiza levantamento de depósitos judiciais que serviram de garantia ao pagamento de tributos os quais, posteriormente, acabaram sendo reconhecidos como indevidos.

Aduz que nessas situações, ao ser reconhecido administrativamente o pagamento a maior ou declarada judicialmente a ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança, nasce à Impetrante o direito de requerer a restituição ou compensação desses valores.

Expõe que o indébito a ser ressarcido ou compensado (valor principal), bem como eventuais depósitos levantados são acrescidos de juros moratórios, como é o caso da Taxa Selic, calculada por força do artigo 39, § 4º da Lei 9.250/951 no cenário federal.

Defende que tais montantes recebidos possuem clara natureza indenizatória, pois visam reparar os prejuízos advindos ao contribuinte pelo tempo em que o indébito permaneceu parado.

Sustenta que, por essa razão, não se enquadram como base para cálculo de tributos como o IRPJ, a CSLL (conforme já definido pelo STF em sede de Repercussão geral no tema 962), ou mesmo do PIS e da COFINS os quais exigem verdadeiro acréscimo patrimonial para fins de incidência.

Argumenta que a Autoridade coatora não reconhece a natureza indenizatória desses valores e, em consequência, recolhe sobre eles as contribuições devidas ao PIS e à COFINS.

Afirma que a hipótese de incidência do PIS e da COFINS pressupõe necessariamente que haja um ganho real e efetivo, ou seja, deve haver a ocorrência de um acréscimo patrimonial material.

Aponta que os juros moratórios, como os calculados pela Taxa Selic, na repetição do indébito tributário ou no levantamento de depósitos judiciais, não representam acréscimo patrimonial, mas possuem natureza manifestamente indenizatória de recomposição de prejuízos (danos emergentes) e, por isso, não podem compor a base de cálculo das referidas exações.

Requer a concessão de medida liminar para determinar a suspensão da exigibilidade de PIS e COFINS sobre a Taxa Selic na repetição de indébito tributário.

Junto à inicial, vieram procuração e documentos.

Custas iniciais recolhidas no ID 1413922836.

Intimada para regularizar a representação processual, a impetrante, em atendimento, juntou procuração no ID 1463233394.

A liminar foi deferida, conforme decisão proferida sob o ID 1481284891.

Notificada, a autoridade coatora prestou as informações de ID 1519245347, alegando, em preliminar, a inadequação da via eleita.

No mérito, defende que a decisão do STF no RE 1.063.178/SC diz respeito única e exclusivamente ao IRPJ e à CSLL, não se aplicando ao PIS e à COFINS.

Asseverou, ainda, que, ante a ausência de previsão legal para isenção e exclusão de base de cálculo e, considerando a norma do art. 111 do Código Tributário Nacional, não há que falar em isenção de PIS/COFINS para a receita financeira decorrente da taxa Selic incidente sobre os valores do indébito tributário e dos depósitos judiciais levantados.

Requereu a extinção do writ ou a denegação da segurança.

A UNIÃO (Fazenda Nacional) manifestou interesse em ingressar no presente feito, consoante petição ID 1529038860.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar, por entender ausente o interesse público que justifique sua intervenção, conforme petição ID 1531205859. É o breve relatório.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, analiso as preliminares suscitadas. 2.1.

DA ALEGADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Não prospera a presente preliminar arguida pela autoridade coatora em suas informações.

A impetrante indica situação concreta que a afeta, consistente na possibilidade de exigência de tributo supostamente ilegítimo, havendo justo receio de que, não realizado o recolhimento, venha a ser penalizada, em razão da atividade vinculada da Administração Tributária.

Ademais, logrou êxito em provar ser contribuinte de direito, integrando o polo passivo da obrigação tributária, tendo, portanto, relação direta com o fato gerador da exação que recolhe.

Superada a preliminar arguida, passo ao exame da matéria meritória. 2.2.

DA ANÁLISE DO MÉRITO Foi proferida decisão deferindo o pedido liminar com a seguinte fundamentação: “Nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, a concessão imediata de provimento judicial no âmbito do mandado de segurança está condicionada à satisfação conjunta de dois pressupostos, a saber: a) relevância da fundamentação aduzida na peça inicial, também chamada de fumus boni juris; b) ameaça de perecimento do direito que se afirma lesado ou na iminência de lesão pelo ato de autoridade impugnado, conhecida por periculum in mora.

Cediço que o STF, no julgamento do RE nº. 1.063.187 (TEMA 962), com repercussão geral reconhecida, decidiu que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic.

Confira-se: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito Tributário.

IRPJ e CSLL.

Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Inconstitucionalidade. 1.

A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial.

Precedentes. 2.

A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes.

Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal.

Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3.

Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes).

A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5.

Recurso extraordinário não provido. (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Pelo mesmo fundamento, entendo que os valores recebidos a título de taxa Selic também devem ser afastados da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Isso porque os valores recebidos a título de taxa Selic, por possuírem natureza indenizatória (danos emergentes), não podem ser compreendidos no conceito de receitas auferidas previsto no art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que tratam da base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente.

Desta feita, tenho por relevante a tese jurídica agitada pelo impetrante neste mandado de segurança.

O periculum in mora também se afigura presente, diante da possibilidade de autuação pela autoridade impetrada caso o contribuinte, sem amparo em decisão judicial, deixe de recolher, sponte propria, o PIS e a COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic.

III.

CONCLUSÃO Isto posto, DEFIRO A LIMINAR, para autorizar a parte impetrante a deixar de recolher os valores relativos ao PIS e à COFINS sobre os valores atinentes à taxa Selic, suspendendo, assim, a exigibilidade de PIS e COFINS sobre a Taxa Selic na repetição de indébito tributário.” Compulsando-se os autos, não se vislumbra a existência de elementos hábeis a alterar o quadro fático e jurídico delineado à época da análise do pedido de liminar.

Deste modo, o raciocínio externado naquela oportunidade quanto ao meritum causae subsiste inalterado.

Trata-se de demanda na qual a impetrante postula a não-incidência de PIS e COFINS sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário/compensação, sob a alegação de que tal verba possui caráter indenizatório, porquanto visa a recompor os danos causados pela cobrança indevida de tributos federais (danos emergentes), não podendo compor a base de cálculo das referidas exações.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal - STF, ao apreciar o Tema 962 da repercussão geral, RE 1.063.187/SC, relatado pelo Min.

Dias Toffoli, que serviu de paradigma para o deferimento da medida liminar, reputou inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, senão vejamos: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito Tributário.

IRPJ e CSLL.

Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.

Inconstitucionalidade. 1.

A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial.

Precedentes. 2.

A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes.

Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal.

Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3.

Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes).

A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5.

Recurso extraordinário não provido.

Segundo entendimento do STF, a taxa Selic – que compreende juros de mora e atualização monetária – não representa acréscimo patrimonial ou receita nova a incrementar o patrimônio da empresa, mas mera indenização pelo atraso no pagamento da dívida, razão pela qual deve ser excluída da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

No que concerne à pertinência da inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores atinentes à Selic incidente nas repetições de indébitos tributários, ressalta-se essas contribuições foram criadas com previsão de incidência sobre o faturamento, ou seja, sobre a receita operacional, de venda de mercadorias e da prestação de serviços.

Nessa direção, a contribuição para o PIS e a COFINS incidem sobre as receitas auferidas pela pessoa jurídica no exercício de suas atividades empresariais, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, conforme art. 1º, § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003 c/c art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, na redação da Lei nº. 12.973/2014, segundo o qual: “Art. 12.

A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.” Contudo, o fato de os juros incidentes sobre a devolução de tributos retratarem indenização por danos emergentes, eis que não representam receita obtida com a venda de produtos ou serviços ou outras operações empresariais, exclui a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

IRPJ, CSLL, PIS E COFINS.

VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE REPARAÇÃO PELA IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DE DIREITO A OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES.

RECONHECIMENTO EM SEDE DE PROCEDIMENTO ARBITRAL.

ACORDO PARA O RECEBIMENTO DA VERBA.

NATUREZA JURÍDICA DE INDENIZAÇÃO POR DANO EMERGENTE.

NÃO INCIDÊNCIA DOS TRIBUTOS.

PRECEDENTE DO STJ.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a indenização por dano emergente não constitui acréscimo patrimonial e, portanto, não constitui fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Jurídica IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.

Precedente. 2.

Reconhecido em favor da autora o direito à opção de compra de ações ordinárias afetadas em acordo de acionistas da Sociedade Empresária VALEPAR S/A, e não tendo sido realizada a transferência das ações, foi instaurado procedimento arbitral e obtida sentença favorável em que ficou reconhecida a titularidade da opção de compra estabelecida no acordo de acionistas. 3.

Fixado, mediante perícia, o valor a ser indenizado à autora pela impossibilidade de exercer o seu direito como detentora de ações ordinárias de controle, pela extinção da VALEPAR S/A, foi firmado acordo de transação judicial, homologado por sentença, para por fim à execução, em valor abaixo daquele calculado no laudo pericial, tendo a exequente aberto mão de parcelas referentes a lucros cessantes e parte dos juros, para assegurar o recebimento ao menos de parte de seu prejuízo pelo descumprimento da obrigação. 4.

Tendo os valores recebidos pela autora a natureza de reparação por descumprimento de obrigação, configura-se como indenização por dano emergente, pois que têm apenas o objetivo de recompor os prejuízos suportados pela suplicante. 5.

Em razão da natureza indenizatória da verba recebida, não deve ser classificada como receita operacional vinculada diretamente à atividade da sociedade empresária, não integrando da mesma forma as base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 6.

Apelação não provida. (AC 1022289-94.2018.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 28/07/2021) (grifei) TRIBUTÁRIO.

PIS.

COFINS.

IRPJ.

CSLL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.

RESCISÃO CONTRATUAL.

DANOS EMERGENTES.

LUCROS CESSANTES. 1.

O dano de natureza patrimonial pode corresponder a danos emergentes (diminuição do patrimônio) ou a lucros cessantes (aquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso). 2.

Os valores recebidos pela impetrante a título de indenização por danos emergentes não constituem fato gerador para a incidência de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, uma vez que não representam receita ou acréscimo patrimonial, mas simples recomposição do patrimônio afetado em decorrência da rescisão contratual, o mesmo não podendo ser dito em relação aos lucros cessantes, que, ao contrário, constituem receita e acréscimo patrimonial passíveis de incidência das referidas exações. 3.

Os lucros cessantes, por serem decorrentes da atividade desenvolvida pela empresa, constante do seu objeto social, devem ser classificados como receitas operacionais, de modo a compor a base de cálculo do lucro presumido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL. 4.

Sentença reformada. (TRF4, AC 5000306-41.2015.4.04.7005, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 18/11/2015) (grifei) Logo, a conclusão acerca da ilegitimidade da exação conduz ao reconhecimento do direito do contribuinte à devolução do indébito, inclusive mediante compensação, o que está amparado nos arts. 165 e 170 do CTN.

No entanto, tenho que no presente caso deve ser respeitada a modulação de efeitos determinada pelo STF.

Nesse particular, em 02/05/2022, o Supremo Tribunal Federal acolheu os embargos de declaração contra o acórdão proferido no RE 1063187, modulando os efeitos da decisão nos seguintes termos: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração para: (i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator.

Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022.” (grifei) Assim, no tocante ao pedido de compensação, deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973).

A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração (REsp 1.596.218/SC, STJ, Segunda Turma, Rel.

Min.

Humberto Martins, unânime, DJe 10/08/2016).

Outrossim, pode o Poder Judiciário declarar o direito à compensação, que se efetivará sob o crivo do Fisco, seguindo-se o devido procedimento na via administrativa (MAS 200133000050149, em DJ 14/12/2007, PAG. 69).

No presente caso, considerando que a presente ação foi protocolada em 29/11/2022, a compensação far-se-á a partir desta data, já que a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito à impetração, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, conforme entendimento consolidado no enunciado nº. 271 do STJ.

Ressalte-se que, com o advento da Lei nº. 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei nº. 11.457/07 e, em contrapartida, incluído o art. 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

Impende acrescentar que a correção monetária e os juros de mora que incidirão sobre os créditos a merecer compensação dar-se-ão, tão só e exclusivamente, de acordo com a taxa SELIC, ficando defesa a cumulação de qualquer outro índice, pois, na espécie, o haver é posterior a 01/01/1996 e, desse modo, há de recair apenas a mencionada taxa, a título de atualização/juros (checar AGRESP 922738/SP, Rel.

Min.

Eliana Calmon, DJ de 08.10.2007, p. 253).

Destaca-se, ainda, que é vedada a compensação de tributo objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, nos termos do art. 170-A do CTN.

III – DISPOSITIVO Diante do exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC, confirmo a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA para declarar a inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre os valores percebidos a título de juros moratórios decorrentes do ressarcimento/compensação de tributos indevidamente recolhidos pela Impetrante ou levantamento de depósitos judiciais (na matriz e filiais), quando atualizados pela taxa SELIC.

Reconheço, ainda, o direito de a impetrante, após o trânsito em julgado, proceder à compensação ou restituição (administrativa) das importâncias recolhidas a maior, restrita aos tributos recolhidos pelo próprio contribuinte nos cinco anos que precederam o ajuizamento da causa.

Os valores indevidamente pagos devem ser corrigidos pela taxa Selic ou outro índice de correção que venha a substituí-lo ou que seja utilizado pelo fisco para cobrança dos créditos tributários, desde o recolhimento indevido até a restituição ou compensação, observada a modulação de efeitos determinada pelo STF.

Condeno a União à restituição das custas processuais pagas pelo impetrante.

Custas ex lege, isenta a União (art. 4º, I, da Lei nº. 9.289/96).

Sem honorários (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009).

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, Lei nº. 12.016/2009).

Sobrevindo eventual apelação, intime-se o(a) apelado(a) para apresentação de contrarrazões.

Após as formalidades previstas nos parágrafos do art. 1.010 do CPC, subam os autos ao eg.

TRF-1, independentemente de juízo de admissibilidade.

Intime-se a autoridade coatora.

Transitada em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Registro eletrônico.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Formosa/GO, data e assinatura eletrônicas.

JUIZ FEDERAL