TRF1 - 1003831-43.2020.4.01.3502

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003831-43.2020.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: 3J TRANSPORTE E SERVICOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança impetrado por 3J TRANSPORTE E SERVICOS LTDA contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: - seja concedida medida liminar, para, tão-só, SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO TOCANTE À PARCELA QUE REPRESENTAR A INCLUSÃO DO ISS e do ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL E DO IRPJ, no curso desta demanda.

Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico. - seja concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelidaa incluir no conceito de faturamento o ISS e o ICMS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA CSLL e do IRPJ, declarando-se o indébito tributário da CSLL e do IRPJ, no quinquênio anterior a esta impetração, haja vista ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ISS e o ICMS, declarando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas – CSLL e IRPJ com a própria CSLL, com o próprio IRPJ, com a COFINS, PIS,bem como com eventuais tributos ou contribuições que venham a surgir, administrados pela Secretaria da Receita Federal, assim também, com eventuais débitos ( decreto – lei 2138/97, art 3º),considerando-se, na correção monetária das parcelas objeto de compensação, os efeitos da modificação do poder de compra da moeda nacional, a partir dos pagamentos indevidos objetos da compensação, conforme prevê o art. 66 da Lei n.º 8.383/91, e art. 65 da Instrução Normativa RFB n. 1717/2017, garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ.- Em tema de compensação, a correção monetária, segundo reiterado entendimento do STJ, deve ser calculada tendo como a TAXA SELIC - INCIDÊNCIA.- Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC,a partir de 01/01/1996 (§4º do Art.39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro.

A impetrante alega, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado sujeita ao pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e Imposto de Renda Pessoa Jurídica, optando como forma de aferição da base de cálculo do tributo, o regime de lucro presumido, de modo que o ICMS e o ISS vêm indevidamente integrando sua base de cálculo.

Afirma que, no cálculo do lucro presumido – que toma por base a receita bruta – deve ser excluído o ICMS e o ISS, por não poderem ser considerados faturamento, tampouco, receita ou renda.

Defende a aplicação da ratio decidendi do RE n.° 574.706 ao presente caso.

A União/PFN ingressou no feito (id1628842346).

A autoridade impetrada prestou informações id1651904983.

Vieram os autos conclusos Decido.

A impetrante pretende deixar de recolher IRPJ e CSLL com a inclusão do ICMS e do ISS em suas bases de cálculo, ainda que efetue o recolhimento dos impostos e das contribuições pelo lucro presumido. É cediço que bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a “receita bruta” e não sobre a “receita líquida”.

Dessa forma, caso as empresas quisessem se valer da exclusão de ICMS e ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, deveriam ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, e não no lucro presumido.

Com efeito, para que o contribuinte se veja livre da incidência do IRPJ e da CSLL sobre o ICMS e o ISS, o regime de tributação adotado deve ser o do lucro real, situação autorizada nos termos do art. 41 da Lei n.° 8.981/95: “Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência”.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é firme sobre o tema.

Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL.

EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O Tribunal de origem, no enfrentamento da matéria, concluiu que o acolhimento do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados pelo lucro presumido levaria a uma dupla dedução. 2.

A Segunda Turma do STJ possui entendimento de que, no regime do lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Se o contribuinte quiser deduzir os tributos pagos, deverá optar pelo regime de tributação com base no lucro real.

Precedentes: AgRg no REsp 1.522.729/RN, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, DJe 16.9.2015; AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel.

Ministro Og Fernandes, DJe 26.6.2015; AgRg no REsp 1.449.523/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 12.6.2014; AgRg no REsp 1.420.119/PR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 23.4.2014. 3.

Recurso Especial não provido. (REsp 1760429/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 21/11/2018) TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IPRJ E DA CSLL.

EMPRESA OPTANTE DO LUCRO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ. 1.

Nos termos da jurisprudência do STJ, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido. 2.

Com efeito, "a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99" (STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015). 3.

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ.

Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4.

Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea "a", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010. 5.

Recurso Especial não provido. (REsp 1804631/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 19/06/2019) Ademais, no julgamento do RE n.° 574.706/PR, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF firmou entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em outras palavras, o que disse o STF foi que o ICMS não se enquadra no conceito de “receita”, para fins de recolhimento do PIS e da COFINS.

Contudo, diferentemente do que pretende a impetrante, não cabe aplicar ao caso concreto a conclusão jurídica obtida no julgamento do recente RE n° 574.706/PR.

São situações jurídicas diversas.

A ratio decidendi do RE n° 574.706/PR (ou o que o CPC/2015 chama de “fundamentos determinantes”) não tem encaixe com a hipótese ora analisada.

Com efeito, a sistemática de recolhimento do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido difere da sistemática de recolhimento do PIS e da COFINS.

No lucro presumido, há uma forma de tributação simplificada, pela qual é feito apenas um prognóstico - como o próprio nome diz - do lucro auferido pela empresa (por meio da incidência de certa alíquota sobre a receita bruta auferida).

Revela-se indevido, pois, o empréstimo de um raciocínio construído em cima de uma hipótese fática a outro cenário completamente distinto.

Neste contexto, retirar a incidência do ICMS e do ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL acabaria por ofender a regra do art. 111, I e II c/c art. 176, ambos do Código Tributário Nacional – CTN: Art. 111.

Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I – Suspensão ou exclusão do crédito tributário; II – outorga de isenção; Art. 176.

A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração.

Além disso, é preciso ressaltar que há, inegavelmente, um bônus conferido ao contribuinte que opta por fazer o recolhimento do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido.

Além da simplificação formal, as alíquotas fixadas acabam por reduzir a carga tributária destes tributos, ao levarem em conta os valores do ICMS no cálculo da receita bruta.

Assim, se fossem excluídos o ICMS e o ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o contribuinte acabaria se beneficiando duplamente: com alíquotas menores e com base de cálculo menor.

Por fim, cabe destacar que o entendimento aqui adotado está em consonância com a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1008 dos recursos repetitivos, segundo a qual “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido” (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023).

Nesse contexto, tendo em vista que o julgamento em questão foi submetido ao regime dos recursos especiais repetitivos, previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC, referida decisão deve ser observada pelos Juízes e Tribunais, em consonância com o que vaticina o art. 927, III, do CPC.

O mesmo raciocínio formulado no Tema 1008 em relação ao ICMS, aplica-se ao ISS, o qual deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis-GO, 26 de julho de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1003831-43.2020.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: 3J TRANSPORTE E SERVICOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DANIEL PUGA - GO21324 POLO PASSIVO:UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) e outros DESPACHO No caso, antes do exame do pedido liminar, recomenda-se, em prudente medida de cautela, a formação de um contraditório mínimo, dando-se oportunidade à autoridade impetrada de prestar informações, no prazo de 10 dias.

Deixo, pois, para examinar o pedido de liminar posteriormente à formação desse contraditório.

Notifique-se a autoridade apontada como coatora.

Após, venham os autos conclusos para decisão com prioridade.

Publicado e registrado eletronicamente.

Anápolis/GO, 12 de maio de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal