TRF2 - 5031754-60.2024.4.02.5101

RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5031754-60.2024.4.02.5101/RJ APELANTE: JESSICA DE ALBUQUERQUE VARELLA (AUTOR)ADVOGADO(A): GABRIEL FERRO BARCELOS (OAB RJ205343) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JESSICA DE ALBUQUERQUE VARELLA, com fulcro no artigo 105, III, DA Constituição Federal c/c1029 do CPC, contra acórdão proferido por Turma Especializada deste Tribunal, assim ementado (evento 11): ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

MARINHA DO BRASIL.

OFICIAL INTENDENTE.

CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS.

LEI 12.990/2014.

CONSTITUCIONALIDADE.

OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DA LEGISLAÇÃO.

APROVEITAMENTO DE VAGA DE CONCURSO ANTERIOR.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Apelação Cível interposta pela Parte Autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido que visava  disponibilização de vaga para a sua incorporação definitiva como QCIM - Oficial Intendente, a anulação do ato administrativo que a desclassificou do certame de 2023, a inclusão em vaga referente ao concurso de 2022 (caso não houvesse vaga no concurso de 2023), indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00 e o pagamento de valores retroativos desde a data da desclassificação. 2.

A controvérsia cinge-se à pretensão da apelante de ser convocada para o cargo de Oficial Intendente da Marinha, sustentando que, apesar de classificada em 5º lugar no concurso público regido pelo edital CP-QC-CA/FN/IM/2023, teria sido preterida de forma indevida. 3.

O concurso ofereceu cinco vagas, com reserva de uma delas para candidatos negros, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, que representa política pública de ação afirmativa, fundamentada nos princípios constitucionais da igualdade material e da eficiência administrativa (arts. 5º e 37 da CF). 4. O edital (Tabela 2.1.3), em consonância com os artigos 3º e 4º da Lei nº 12.990/14, previu que candidatos negros concorreriam concomitantemente às vagas reservadas e às de ampla concorrência, respeitando-se alternância e proporcionalidade.

A Tabela indica que, das 5 vagas de ampla concorrência, uma é reservada a negros.

A apelante, 6ª colocada, alega preterição.

Contudo, a 5ª vaga foi ocupada por candidato autodeclarado negro, em observância à política de cotas e às regras editalícias.

Não houve reclassificação arbitrária ou alteração indevida de posições.

A colocação da apelante decorreu da aplicação objetiva das normas editalícias e da ordem classificatória, sem ilegalidade no ato administrativo. 5.

A reserva de vagas para negros em concursos públicos, na forma da Lei nº 12.990/2014, é constitucional, conforme entendimento do STF na ADC 41/STF, concretizando o princípio da igualdade material e promovendo ações afirmativas legitimadas pela Constituição de 1988. 6.

A apelante, classificada em 6º lugar na ampla concorrência, está fora do número de vagas previstas no edital, gerando mera expectativa de direito à nomeação.

Conforme entendimento do STF (RE 837311), o direito subjetivo à nomeação ocorre em hipóteses excepcionais, o que não se verifica no caso.

A jurisprudência do STJ corrobora esse entendimento, sendo firme no sentido de que candidatos aprovados além das vagas oferecidas no edital não têm direito líquido e certo à nomeação (AgInt no RMS n. 70.353/BA e AgInt no RMS n. 69.958/SC). 7.

A apelante defende o aproveitamento de vaga remanescente do concurso de 2022, o que não se sustenta.

O item 18.3 do edital de 2023 prevê remanejamento de vagas durante o curso de formação do concurso em andamento, não autorizando o aproveitamento de vagas de concursos anteriores.

Mesmo com hipotético acréscimo de vaga, a Lei nº 12.990/2014 exigiria a observância dos critérios de alternância e proporcionalidade, podendo a vaga ser destinada a outro candidato negro melhor classificado. 8.

A pretensão da apelante configura tentativa de transmutar mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, com base em suposta vaga que sequer integra o concurso para o qual concorreu.

O remanejamento ou aproveitamento de vagas insere-se na discricionariedade administrativa.

O acolhimento da pretensão criaria precedente perigoso, violando as regras editalícias e a lisura do processo seletivo. 9.

Apelação desprovida. ​Em suas razões recursais (evento 17), a parte recorrente sustenta, em resumo, violação ao princípio da legalidade (art. 37, CF); violação ao princípio do concurso público; do princípio da vinculação ao edital; ausência de motivo legal para impedimento da nomeação.

A UNIÃO apresentou contrarrazões (evento 21), pugnando pela inadmissão do recurso ou, subsidiariamente, caso admitido, lhe seja negado provimento. É o relatório.

Decido.

O presente recurso deve ter seguimento negado.

Com efeito, como sabido, o Supremo Tribunal Federal fixou as hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, no julgamento do RE nº 837.311/PI (tema 784), em regime de repercussão geral.

Confira-se: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal – STF, no tema 161 (repercussão geral) – RE 598099 RG, julgado em 10/08/2011, entendeu que: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Assim, a Suprema Corte aos julgar os recursos com repercussão geral fixou critérios para que fosse reconhecido o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, quais sejam: a) aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas do edital; b) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

No caso dos autos, o acórdão recorrido assentou que não houve preterição arbitrária à nomeação da recorrente, porquanto aprovada fora do número de vagas previstas no edital, pelo que somente há mera expectiva de direito de ser nomeado (evento 11): A apelante, classificada em 6º lugar, alega ter sido indevidamente preterida.

Contudo, a quinta vaga foi legitimamente ocupada por um candidato autodeclarado negro, em estrita observância à política de cotas e às regras editalícias.

Não houve, portanto, reclassificação arbitrária ou alteração indevida de posições.

A colocação da apelante decorreu da aplicação objetiva das normas editalícias e da ordem classificatória, não havendo qualquer ilegalidade no ato administrativo. (...) Portanto, diversamente do alegado pela apelante, não houve reclassificação arbitrária de sua posição.

O candidato classificado em 5º lugar ocupa legitimamente a vaga reservada aos candidatos negros, em cumprimento ao sistema de cotas estabelecido pela Lei nº 12.990/14 e pelo edital do certame.

A apelante, classificada em 6º lugar na ampla concorrência, encontra-se fora do número de vagas previstas no edital, situação que, consoante pacífica jurisprudência, gera mera expectativa de direito à nomeação.

O julgamento deixou claro, portanto, que não há no caso dos autos direito subjetivo da recorrente a ocupar o cargo de Oficial Temporário da Marinha, já que aprovada além das vagas dispostas no edital do certame.

Como se vê, o acórdão recorrido está em plena consonância com as teses fixadas nos temas 784/STF e 161/STF, razão pela qual deve ser negado seguimento ao recurso especial.

Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, aplicando-se as teses firmadas nos Temas 784 e 161, do Supremo Tribunal Federal, com fulcro no artigo 1.030, I, "a", também do Código de Processo Civil.    

6ª TURMA ESPECIALIZADA Pauta de Julgamentos Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos Ordinária - SESSÃO VIRTUAL (Art. 149-A RITRF e Resolução nº TRF2-RSP-2020/00058) - do dia 10 de fevereiro de 2025, segunda-feira, às 13h00min, incluindo-se na presente pauta os processos sobrestados para prosseguimento do julgamento, conforme art. 942 CPC/2015 e art. 210-a do RITRF2, podendo, entretanto, nessa mesma Sessão ou Sessões subsequentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de Pautas já publicadas, intimando-se ainda os interessados para OPOSIÇÃO à forma de julgamento dos presentes autos em Sessão Virtual, conforme disposto na Lei 11.419/2006 de 16/12/2006, e os artigos 270, 934 e 935 e §§ do CPC/15 e art. 3º § 2º da Resolução nº TRF2-RSP-2020/00002, de 8 de janeiro de 2020, e RESOLUÇÃO Nº TRF2-RSP-2021/00058, DE 20 DE JULHO DE 2021, até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão virtual, e após o prazo, não será admissível manifestação das partes acerca de eventual oposição à forma de julgamento (Art.3º E §§ - RESOLUÇÃO Nº TRF2-RSP-2021/00058, DE 20 DE JULHO DE 2021).

Memoriais podem ser encaminhados via e-mail para o endereço eletrônico da Subsecretaria da 6ª Turma Especializada - sub6tesp @ trf2.jus.br, informando a data do julgamento, e serão distribuídos entre os votantes da sessão.

Esta sessão virtual é realizada totalmente de forma remota em um ambiente digital, com um prazo de duração de 5 (cinco) dias úteis para que todos os integrantes do órgão julgador possam analisar todos os processos e apresentarem seus votos (de forma expressa ou tácita).

Por isso, os votos são apresentados no ambiente virtual, de forma assíncrona e a divulgação integral do conteúdo da sessão e dos julgamentos ocorrerá apenas após a sua conclusão, não há link para acompanhamento como nas sessões por videoconferência (presencial), portanto, não cabendo pedidos de sustentação oral.

Apelação Cível Nº 5031754-60.2024.4.02.5101/RJ (Pauta: 135) RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE APELANTE: JESSICA DE ALBUQUERQUE VARELLA (AUTOR) ADVOGADO(A): GABRIEL FERRO BARCELOS (OAB RJ205343) APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU) PROCURADOR(A): CLAUDIO JOSÉ SILVA Publique-se e Registre-se.Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2025.

Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND Presidente