TRF2 - 5004818-38.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5004818-38.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: INSTITUTO BIOCHIMICO INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDAADVOGADO(A): FERNANDA RAMOS PAZELLO (OAB SP195745) ATO ORDINATÓRIO Fica disponibilizado o processo constante deste expediente para oferecimento de CONTRARRAZÕES ao Agravo Interno, nos termos do artigo 1021  2º CPC.

Rio de Janeiro, 21 de maio de 2025 .  

Agravo de Instrumento Nº 5004818-38.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: INSTITUTO BIOCHIMICO INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDAADVOGADO(A): FERNANDA RAMOS PAZELLO (OAB SP195745) DESPACHO/DECISÃO INSTITUTO BIOCHIMICO INDUSTRIA FARMACEUTICA LTDA agrava, com pedido tutela recursal, da decisão proferida pelo Exmo.

Juiz Federal ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, da 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do processo nº  5021230-67.2025.4.02.5101, que indeferiu o pedido de liminar requerido pela ora agravante.  Narra a recorrente que, na origem, trata-se de "Mandado de Segurança impetrado para que seja reconhecido seu direito líquido e certo de não ser obrigada ao recolhimento da contribuição ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento de Seguridade Social (“COFINS”) sobre os valores de incentivos fiscais de créditos presumidos de ICMS concedido pelo Estado do Espirito Santo/ES e outros que vierem a ser concedidos, tendo em vista o receio de autuação fiscal pelas DD.

Autoridades Coatoras em razão da revogação dos dispositivos legais que afastavam sua tributação pela Lei nº 14.789, de dezembro de 2023, desde os fatos geradores de janeiro de 2024 e seguintes".  Explica que a decisão agravada "entendeu pela ausência de periculum in mora, sob a justificativa de que, em suma, o crédito presumido de ICMS constitui um acréscimo patrimonial e, portanto, suscetível de tributação pelo PIS e COFINS." Relata ser "pessoa jurídica que tem como principais atividades a fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano, o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, comércio atacadista de produtos de higiene pessoal, comércio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, e comércio varejista de produtos saneantes domissanitários"; e que "está sujeita ao regime do lucro real, devendo recolher as contribuições ao PIS e à COFINS pela sistemática não cumulativa".  Defende ser beneficiária do incentivo fiscal de crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado Espírito Santo/ES com base na Lei nº 10.568/2016, alterado pela Lei nº 12.220/2024 e "deferido à Agravante com base na Portaria nº 092-R, de 30 de junho de 2022, visando o desenvolvimento econômico do Estado do Espírito Santo".  Relembra que em dezembro de 2023 foi publicada a Lei nº 14.789/2023, que acabou por trazer um novo tratamento tributário para as subvenções para investimento; e que a referida lei revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, "bem como o inciso IX do artigo 3º da Lei n. 10.833/2003 e o inciso X do artigo 3º da 10.637/2002, determinando a tributação destes valores pelo PIS e pela COFINS, e, em contrapartida, criou um benefício fiscal denominado “crédito fiscal de subvenção para investimento” ou simplesmente “crédito fiscal”".

Alega que "a exigência de PIS/COFINS sobre os valores de incentivos fiscais de ICMS, notadamente de crédito presumido de ICMS, é ilegal e inconstitucional, uma vez que, a legislação sobre subvenção para investimento trata tais valores como transferência de capital e o fato de transitar pelo resultado a partir da introdução das novas regras contábeis não altera sua natureza jurídica"; e que, portanto, "os valores decorrentes da subvenção para investimento não devem ser tributados pela Autoridade Agravada por se tratar de uma situação de não incidência tributária".  Ao final, requer o deferimento da tutela recursal "para suspender a exigência do recolhimento dos valores relativos aos benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado do Espírito Santo e outros que vierem a ser concedidos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, a partir dos fatos geradores de janeiro de 2024 e seguintes, suspendendo-se a sua exigibilidade".  É o relatório.

Decido.  A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber: i) probabilidade de provimento do recurso; e ii) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Acerca dos requisitos da medida de urgência em exame, revela-se pertinente trazer a lição do Professor Teori Albino Zavascki (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, Ed.

Saraiva, 3ª ed., págs. 76 e 77): “O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. (...) O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)”.

Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.

Transcrevo abaixo a decisão agravada (evento 10): "INSTITUTO BIOCHIMICO INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA, pessoa jurídica qualificada e representada nos autos, impetra mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO, objetivando: "b) A concessão de medida liminar inaudita altera parte, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, independentemente da oitiva da D.

Autoridade Coatora, suspender a exigibilidade de PIS e COFINS sobre os valores de benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS concedidos pelo Estado do Espírito Santo/ES, ou outros que vierem a ser concedidos, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, determinando-se à Autoridade Coatora que se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência desses valores, incluindo-se o apontamento em Cadastros de Inadimplentes (ex.

CADIN e SERASA) e assegurando a expedição de certidão de regularidade fiscal;" Petição inicial instruída com documentos (ev. 1, inic1).

Procuração (ev. 1, proc2).

Custas regularmente recolhidas (ev. 8). É o relatório.

Decido.

O art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 prevê a possibilidade de deferimento de pedido liminar em mandado de segurança havendo "fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida".

A questão cinge-se à legalidade de inclusão de PIS e COFINS sobre os valores de benefícios fiscais de crédito presumido de ICMS concedidos por Estado-Membro da Federação.

Não verifico, na hipótese, periculum in mora de forma a autorizar o deferimento da liminar.

Com efeito, trata-se de discussão meramente patrimonial, ausente prejuízo à parte impetrante em caso de acolhimento de suas alegações ao fim, quando então será analisado inclusive eventual direito à compensação dos tributos.  Dessa forma, como garantia do contraditório, princípio constitucional elencado no art. 5º, LV, da Constituição Federal, faz-se necessária a prévia intimação da autoridade coatora, sem prejuízo de reanálise do pedido liminar após a juntada de informações.

Ante o exposto, INDEFIRO a liminar." Pois bem.

Da análise dos autos de origem, verifico que a agravante acostou a página da publicação no Diário Oficial do Espírito Santo, constatando-se o deferimento de sua inscrição no benefício fiscal COMPETE-ES (evento 1, outros9):             O art. 16 da Lei nº 10.568/2016 (COMPETE-ES) dispõe que: "Art. 16.  Fica concedido crédito presumido do ICMS ao estabelecimento comercial atacadista, estabelecido neste Estado, nas operações de saídas interestaduais, destinadas à comercialização ou à industrialização, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 1,1% (um inteiro e dez centésimos por cento)." A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp. n. 1.517.492/PR assentou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não pode integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violação ao pacto federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88).

As alterações promovidas pela Lei nº 14.789/2023 para regular o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, acabou por permitir a plena incidência dos tributos federais sobre os benefícios fiscais de ICMS.

Todavia, as mudanças efetuadas pela referida lei, não alteram o entendimento quanto à violação do pacto federativo.  Pontua-se ainda que a matéria acerca da não incidência do PIS e da Cofins sobre crédito presumido de ICMS foi afetada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (Tema nº 843 da Repercussão Geral RE nº 835818/PR), de relatoria do Ministro André Mendonça, em decisão monocrática proferida em 04/05/2023, com determinação de suspensão nacional de todos os processos que tratem acerca do tema.  Outrossim, a determinação de suspensão, ao ver deste Relator, ratifica a necessidade de deferimento da liminar, uma vez que reforça a ideia de dúvidas quanto à matéria.

Neste sentido, não parece justo que o contribuinte seja prejudicado enquanto aguarda o julgamento do referido tema.

Cito ainda a jurisprudência do e.

TRF3 no sentido de que (i) o crédito presumido do ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) há o preenchimento do requisito periculum in mora, uma vez que "a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes". Confira-se: E M E N T A PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA .

BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS.

CRÉDITO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TEMA 843/STF .

SUSPENSÃO NACIONAL.

POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.

LEI 14.789/2023 .

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 1.

A questão de fundo é objeto do Tema 843 (“possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal” – RE n .º 835.818) e há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional. 2.

A suspensão prevista pelo art . 1.037, II, do CPC não constitui óbice à concessão da tutela de urgência, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como no caso em tela. 3.

Por ocasião do julgamento do EREsp 1 .517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia.

Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, além de ofender também a segurança jurídica. 4 .

Restou salientado no referido precedente que a descaracterização desses créditos presumidos como renda ou lucro tornou-se mais evidente a partir da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, ante a compreensão de que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte 5.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado esse entendimento em ulteriores julgamentos.

Precedentes . 6.

Em síntese, o crédito presumido do ICMS não consubstancia um acréscimo no faturamento das empresas e, por conseguinte, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7.

Apenas a título ilustrativo, visto que se trata de julgamento ainda não concluído, vale observar que 06 (seis) Ministros do Supremo Tribunal Federal já se pronunciaram nos autos do RE 835 .818 (Tema 843) no sentido de ser incompatível com a Constituição Federal a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 8.

As disposições previstas na Lei 14.789/2023, com produção de efeitos a partir de 01 .01.2024, inclusive quanto à revogação do citado artigo 30 da Lei 12.973/2014, nada alteram o entendimento relativo à violação ao pacto federativo. 9 .

O requisito da urgência encontra-se presente, na medida em que a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. 10.

Dessa forma, em análise sumária, própria às tutelas de natureza precária, cabe reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS apenas no que tange à subvenção de investimento consubstanciada em crédito presumido de ICMS. 11 .

Agravo de instrumento provido.

Embargos de declaração prejudicados. (TRF-3 - AI: 50170213920244030000 SP, Relator.: Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data de Julgamento: 22/09/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 23/09/2024) (g.n) Assim, quanto ao periculum in mora para a pessoa jurídica de direito privado, cito o Doutrinador e Magistrado Federal Dr Mauro Luís Rocha Lopes: “É bom mencionar que o periculum estará presente em toda e qualquer ação de iniciativa do contribuinte contra a tributação, diante das severas consequências da mora tributária.

Indisponibilidade de bens, vedação à obtenção de certidão de regularidade fiscal, inscrição em cadastro de maus pagadores, protesto, impedimento de contratar com o Poder Público, execução fiscal e consequente penhora de bens, entre outras medidas suportadas pelos contribuintes inadimplentes são eloquentes amostras do perigo de dano pelo último suportado diante da demora natural do processo em que questiona o tributo.

Daí que a avaliação judicial que antecede a decisão sobre o pedido de tutela suspensiva da exigibilidade do crédito tributário acaba se restringindo mesmo à “probabilidade do direito”.

De fato, provimento jurisdicional que nega a tutela de urgência em matéria tributária, sob o exclusivo fundamento de ausência de perigo de dano, acaba remetendo indiretamente aos tempos do solve et repete.” (LOPES, Mauro Luís Rocha.

Processo Judicial Tributário.

Execução Fiscal e  Ações Tributárias. 10a ed.

Rio de Janeiro, Impetus, 2019.

Página 400).   Reporto-me ainda ao livro "Liberdade Econômica: O Direito de Agir, Pensar e Crer", de autoria minha em conjunto com Antonio Cabrera (Ed.

LVM).

Possibilitar, ou ao menos não dificultar sobremaneira, o desenvolvimento e manutenção das atividades empresariais gera atividade econômica, empregos, enriquecimento das camadas mais pobres da sociedade e, aquilo que interessa mais do ponto de vista tributário: ingresso de receitas aos cofres públicos.

Incentivar as empresas trará retornos positivos para a economia e, consequentemente, ao Estado, ao passo que sufocá-las terá resultado contraproducente.  O agravante requereu nas razões recursais, em sede de liminar, a suspensão da exigência do recolhimento dos valores relativos ao crédito presumido de ICMS concedido pleo Estado do Espírito Santo e outros que vierem a ser concedidos nas bases de cálculo das contribuições.  No caso em tela, entendo que apenas deverá ser deferida a exclusão relativa ao benefício de crédito presumido de ICMS da base do PIS e COFINS, uma vez que os benefícios fiscais futuramente concedidos também  deverão ser submetidos à apreciação jurisdicional.   Isto posto, DEFIRO parcialmente a tutela requerida para que a UNIÃO se abstenha de exigir o PIS e a COFINS apenas sobre o Crédito Presumido de ICMS relativo ao benefício COMPETE-ES, até o julgamento deste recurso pelo órgão colegiado.

Comunique-se ao juízo a quo acerca da presente decisão.  Intimem-se as partes para ciência da presente decisão.

Determino a suspensão da tramitação do presente feito até o julgamento pelo STF do Tema 843.