TRF2 - 5005704-37.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5005704-37.2025.4.02.0000/RJ AGRAVADO: MISTERMIX DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTCIOS LTDAADVOGADO(A): RAFAEL MACHADO SIMOES PIRES (OAB RS101262) DESPACHO/DECISÃO UNIÃO - FAZENDA NACIONAL agrava, com pedido de tutela recursal, da decisão proferida pelo Exmo.

Juiz Federal DIMITRI VASCONCELOS WANDERLEY, da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do processo n.º 5023877-35.2025.4.02.5101, que deferiu a liminar da ora agravada.  Narra a recorrente que, na origem, o magistrado a quo entendeu que "a Lei nº 14.789/2023 instituiu novo regime jurídico quanto à tributação das subvenções de investimento, inclusive dos benefícios fiscais de ICMS, a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS"; que "Nos termos da novel regulação, o juiz a quo perfilhou o entendimento de que, em consequência da revogação do art.30 da Lei nº 12.973/2014 (IRPJ/CSLL), do inciso X do §3º do art.1º da Lei nº 10.637/2002 (PIS) e do inciso IX do §3º do art.1º da Lei nº 10.833/2003 (COFINS), as subvenções de investimento são tributadas por essas exações tributárias"; e que "ainda prevalece o entendimento do STJ adotado no julgamento do ERESP nº 1.517.492/PR".

Alega que (i) "não há que se falar em sobrestamento deste agravo de instrumento para aguardar ao julgamento do Tema 843 do STF"; (ii) que "se o crédito presumido de ICMS possui a natureza jurídica de receita, em regra, deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS"; (iii) que "não há que se falar que aplica-se ao presente caso o mesmo entendimento e conclusão relativos aos valores de ICMS destacado, no julgamento pelo STF do Tema 69"; (iv)  que não há base legal para a exclusão do crédito presumido de ICMS da base das contribuições; e (v) que "o novo modelo do benefício fiscal para subvenções respeita as regras de responsabilidade fiscal e dialoga com o comando emanado do art. 4º da Emenda Constitucional 109, de 15 de março de 2021".   Ao final, rquer a concessão da tutela recursal para determinar a "suspensão dos efeitos da decisão agravada, na parte que deferiu a liminar requerida pela agravada/impetrante".  É o relatório.

Decido.

A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber: i) probabilidade de provimento do recurso; e ii) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Acerca dos requisitos da medida de urgência em exame, revela-se pertinente trazer a lição do Professor Teori Albino Zavascki (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, Ed.

Saraiva, 3ª ed., págs. 76 e 77): “O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. (...) O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)”.

Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.

Transcrevo abaixo a decisão agravada (evento 10): "(...) Objetiva a Impetrante, por meio do presente mandamus, a concessão de liminar a fim de suspender a exigibilidade do PIS/Cofins não-cumulativos sobre os valores de crédito presumido de ICMS previstos na Lei 6.331/2012, sob o argumento de que as disposições da Lei 14.789/2023 violam, principalmente, o princípio federativo.

Para o deferimento da liminar, impõe-se a presença concomitante da demonstração, de plano, da plausibilidade jurídica da tese deduzida na inicial e, de igual forma, do perigo decorrente da demora no processamento, com vistas a ser evitado eventual dano de difícil ou impossível reparação (art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09).

As alterações promovidas pela Lei nº 14.789/2023 para regular o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, acabou por permitir a plena incidência dos tributos federais sobre os benefícios fiscais de ICMS.

Confira-se: Lei nº 10.637/2002 (PIS) "Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.        (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público;     (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (Revogado pela Medida Provisória nº 1.185, de 2023)      Produção de efeitos   (Revogado pela Lei nº 14.789, de 2023)   (Produção de efeitos)" Lei nº 10.833/2003 (COFINS) "Art. 1o  A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.          (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (...) IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público;     (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (Revogado pela Medida Provisória nº 1.185, de 2023)      Produção de efeitos     (Revogado Lei nº 14.789, de 2023)   (Produção de efeitos)"  A jurisprudência do E.

Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como do PIS e da COFINS, sob pena de violação ao pacto federativo.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

EXCLUSÃO DA BASEDE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

INCENTIVO FISCAL.

NATUREZA JURÍDICA DIVERSA DE RECEITA OU FATURAMENTO.

IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRECEDENTES DO STJ.

NÃO CONHECIMENTO DE ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS.

COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF, CONFORME ART. 102, III, DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.

DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.I - Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a impetrante objetiva o provimento jurisdicional para assegurar o seu direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os incentivos e benefícios fiscais de ICMS. Na sentença, a segurança foi garantida.No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.II - Quanto às alegações de ofensa a dispositivos constitucionais, não se conhece da alegação de violação de dispositivos constitucionais em recurso especial, posto que seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional.III - Não cabe ao STJ apreciar a alegada ofensa a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido: REsp n. 1.953.057/DF, Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021.IV - No mérito, a decisão proferida pelo Tribunal de origem, de que a exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL de créditos presumidos de ICMS prescinde de qualquer tipo de limitação ou classificação financeira ou econômica, vai ao encontro da jurisprudência do STJ.V - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como do PIS e da Cofins, observado que tal crédito não caracteriza, a rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da contribuição.

Verifica-se ainda que a inclusão do referido crédito, na base de cálculo dos referidos tributos, acaba por violar o pacto federativo, pois a medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais concedidos pelos estados. Nesse sentido: EREsp 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe 1º/2/2018; AgInt no AgInt no REsp n. 1.673.954/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/6/2020, DJe 24/6/2020; AgInt no AgInt no REsp n. 1.657.064/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe 4/5/2020; AgInt no REsp n. 1.813.047/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020; e AgInt no REsp 1.813.018/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe 1º/10/2021.VI - Agravo interno improvido.  (STJ, AgInt no AREsp 1898565/RS, Rel.

Min.

Francisco Falcão, 2ª Turma, julgado em 28/03/2022, publicado no DJe de 31/03/2022). (g.n) Portanto, com amparo na jurisprudência da Corte Superior sobre o tema, considero presente fundamento relevante ao direito pleiteado.

De outro lado, uma vez reconhecida a exação indevida, verifico igualmente presente a urgência do pedido, considerando que a Lei nº 14.789/2023 produz efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024 (art. 22), o que certamente acarretará prejuízos à atividade econômica da Impetrante.

Do exposto, DEFIRO A LIMINAR para garantir à Impetrante o direito de excluir tão somente os incentivos fiscais de crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarar suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente à parcela excluída, nos termos do art. 151, V, do CTN." Não se identificam os requisitos suficientes para o deferimento da medida pretendida, sem prestigiar antes o contraditório.  Mister salientar que esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, o que não se amolda ao caso em exame.

Embora entenda que a reforma pode ocorrer em outros casos, o entendimento mencionado reforça que devemos prestigiar a análise feita pela 1a instância.

Isto posto, INDEFIRO a concessão do efeito suspensivo pleiteado.  Intime-se a parte agravada para apresentar contrarrazões no prazo legal.

Uma vez apresentadas as contrarrazões ou decorrido o prazo in albis, dê-se vista ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 179, I, do CPC/15 c/c art. 1.019, III, do CPC/15.

Posteriormente, voltem os autos conclusos.

P.

I.