TRF2 - 5003523-35.2025.4.02.5118

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5003523-35.2025.4.02.5118/RJ IMPETRANTE: SETE LAN COMUNICACOES EIRELIADVOGADO(A): GIULIA LAURA REQUEIJO CAMPOS (OAB MG230751) DESPACHO/DECISÃO SETE LAN COMUNICACOES EIRELI impetrou o presente Mandado de Segurança em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVA IGUAÇU/RJ, objetivando, liminarmente, garantir  o direito de NÃO incluir o Adicional de ICMS (Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, instituído pela Instituído pela Lei Estadual nº 4.056/2002) na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS Procuração e demais documentos, no Evento 1.

Devidamente instado, o Impetrante informou o pagamento de custas no Evento 8.

Novamente intimado, o Impetrante apresentou esclarecimentos no Evento 13. É o relatório.

DECIDO.

Recebo a petição do Evento 13 como emenda a petição inicial e passo a analisar o pedido liminar.

Em breve síntese, aduz a Impetrante que é contribuinte do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – “ICMS” e que "após a edição da Emenda Constitucional nº 31/2000, diversos Estados da Federação, partindo da previsão contida no 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”), instituíram por meio de normas locais, o adicional de ICMS para financiamento de Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (“FECP”)".

Cita o julgamento do RE nº 574.706/PR, sob o rito da Repercussão Geral, restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) que o ICMS não compõe a base de cálculo dos débitos PIS e da COFINS.

Conclui, portanto, que "o mesmo entendimento se estende ao adicional de ICMS para financiamento dos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza na medida em que este adicional se sujeita, inclusive, a todas as disposições da Lei Complementar que regulamenta o ICMS (LC nº 87/96 - “Lei Kandir”), por expressa previsão do art. 82, § 1º, do ADCT". 1 - DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: Conforme teor dos artigos 1º, §§2º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, a base de cálculo para o PIS e para a COFINS é, respectivamente, “o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no §1º”.

A jurisprudência até então reinante no E.

Tribunal Regional Federal da 2ª região e no Superior Tribunal de Justiça era no sentido de que o ICMS, por integrar o preço de venda de mercadorias e serviços, faria parte do faturamento ou das receitas do contribuinte, o que, por sua vez, é a base de cálculo eleita pelo Texto Constitucional para as exações questionadas (REsp 1144469/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, Dje 02/12/2016).

Entretanto, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão no dia 15 de março de 2017, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Carmen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social, previstas nas Constituição da República, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual.

A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Acompanhando o entendimento da relatora, o ministro Celso de Mello ressaltou que o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas.

Salientou, ainda, que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 2 – DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DA MODULAÇÃO, PELO STF, DOS EFEITOS DO JULGAMENTO NO RE Nº 574.706 O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 13.05.2021 acolheu, em parte, os Embargos de Declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL para “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

No presente caso, a demanda foi ajuizada em 01/10/2021, razão pela qual a tese de repercussão geral fixada só produz efeitos após 15.3.2017, data do julgamento do RE nº 574.706.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata de todo o ICMS destacado em nota fiscal.  Portanto, a matéria foi objeto de decisão expressa do Supremo Tribunal Federal, para quem todo o ICMS destacado nas notas é passível de exclusão, de modo a se impor a observância obrigatória do entendimento exarado. 3 - DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP A Impetrante afirma que o o recolhimento de FECP não representa faturamento ou receita para a IMPETRANTE, mas, apenas e tão somente um ingresso temporário a ser repassado ao ente federativo.

Alega que a Coordenação-Geral de Tributação (COSIT) publicou a Solução de Consulta nº 61, por meio da qual a Receita Federal emitiu parecer contendo o entendimento de que o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) não deveria ser excluído da base de cálculo da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Assim, conclui que "o mesmo entendimento manifestado pelo C.

STF deve ser estendido ao FECP, considerando (i) a sua natureza de adicional de alíquota do ICMS, que segue a regulação deste tributo estadual; (ii) e mesmo caso se discordasse dessa premissa, não há dúvidas de que este valor não consiste em receita da IMPETRANTE e não integra o seu patrimônio, sendo um mero ingresso representativo de ônus fiscal; e (iii) não é indicativo de receita ou de riqueza, de maneira que não pode ser utilizado como parâmetro para aferir a capacidade contributiva do contribuinte".

Com efeito, a Emenda Constitucional nº 31/2000 introduziu artigos que criam o Fundo de Combate a Erradicação da Pobreza: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre os produtos e serviços supérfluos, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição. § 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro podemos citar a Lei 4.056/2002 que autoriza o poder executivo a instituir o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais, bem como a Lei Complementar nº 210/2023 e o Decreto nº 48.664/2023.

Assim, por ser um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS, o mesmo entendimento deve ser aplicado com relação ao adicional para financiamento dos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECP).

Neste ponto, vale citar os seguintes julgados que abordaram o tema: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.  MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TEMA 69/STF.

FUNDO DE COMBATE À POBREZA – FECP. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE VALORES POR MEIO DE PRECATÓRIO OU RPV.

POSSIBILIDADE.

TEMA 1.262/STF.1.

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (Evento 25 - SJES) em face de sentença proferida pelo Juízo da 02ª Vara Federal Cível do Vitória/ES, que concedeu a segurança para declarar o direito da parte Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS-DIFAL e do Adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza – FECP, na base de cálculo destas contribuições.2.

Da mesma forma que o ICMS cobrado nas operações internas, o diferencial de alíquota do ICMS cobrado nas operações interestaduais apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido aos cofres estatais .

Consequentemente, também deve ser excluído o ICMS-DIFAL da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com fundamento na decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no RE 574.706 (tema 69). 3.

Ressalte-se que essa E.

Terceira Turma Especializada analisou a matéria na Apelação e Remessa Necessária n. 5029281.09.2021.4.02.5101/RJ, de relatoria do Desembargador Federal Willian Douglas, julgado por unanimidade, no qual se concluiu pela aplicação do Tema 69 do STF ao ICMS - Difal, excluindo-o da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4.

O contribuinte poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos nos 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança. 5.

A compensação deferida em sede mandado de segurança deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. 6.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento:  “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” 7.

Quanto à atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95) 8.  Em suma, o ICMS-Difal e o Adicional de alíquota destinado ao Fundo de Combate à Pobreza - FECP devem receber o mesmo tratamento jurídico estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, para seja reconhecido que, por meramente transitarem na contabilidade do sujeito passivo, não integram a sua receita bruta e, não devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo viável a compensação administrativa dos valores pretéritos ao ajuizamento da ação, respeitado o prazo prescricional de 5 anos, bem como a restituição dos valores que tenham sido indevidamente recolhidos a esse título após o ajuizamento da ação por meio de precatório/RPV, sendo indispensável que o Impetrante comprove, de forma inequívoca, os documentos e cálculos que comprovem a exata quantia recolhida em excesso na  fase de liquidação do título executivo judicial formado nesta ação. 9.  Apelação e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. (TRF2, AC 5008523-47.2023.4.02.5001, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, Terceira Turma Especializada, DJe 19/12/2023) Grifo Ademais, a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 trouxe orientação expressa aos órgãos de administração tributária, no sentido de que o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído da base de cálculo da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, caracterizando-se, portanto, o periculum in mora autorizador da concessão da medida vindicada (Precedente: AG 50095682020244020000, 3ª T. do TRF da 2ª Região, j. em 29/07/2024, Relator: Marcus Abraham).

Isto posto, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar requerida para suspender a exigibilidade do PIS e da COFINS recolhidos pela impetrante sobre o Adicional de ICMS (Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, instituído pela Lei Estadual nº 4.056/2002) até o julgamento do mérito do presente writ.

Notifique-se a(s) autoridade(s) apontada(s) como coatora(s), na pessoa de seu representante legal, para ciência da presente decisão, bem como para prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias (art. 7º, inciso I, da Lei n. 12.016/09).

Cientifique-se do feito o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.

Com as informações, remetam-se ao Ministério Público Federal para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias.

Publique-se.

Intimem-se.

MARIANNA CARVALHO BELLOTTI Juíza Federal Titular JRJ14225