TRF2 - 5054194-16.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5054194-16.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: MAGAZZINO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDAADVOGADO(A): MARCO ALEXANDRE GONCALVES DOS SANTOS (OAB RJ235908)ADVOGADO(A): ROBERTO DUQUE ESTRADA DE SOUSA (OAB RJ080668)ADVOGADO(A): RODRIGO CASERTA RIBEIRO (OAB RJ148431)ADVOGADO(A): PEDRO DE QUEIROZ GRILLO (OAB RJ216051) DESPACHO/DECISÃO Dê-se vista às partes  para que se manifestem, no prazo de 5 (cinco) dias, acerca dos Embargos de Declaração apresentados, nos termos do art. 1.023, § 2º, do CPC.  Após, voltem os autos conclusos.    

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5054194-16.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: MAGAZZINO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDAADVOGADO(A): MARCO ALEXANDRE GONCALVES DOS SANTOS (OAB RJ235908)ADVOGADO(A): ROBERTO DUQUE ESTRADA DE SOUSA (OAB RJ080668)ADVOGADO(A): RODRIGO CASERTA RIBEIRO (OAB RJ148431)ADVOGADO(A): PEDRO DE QUEIROZ GRILLO (OAB RJ216051) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Magazzino Distribuidora de Alimentos Ltda em face do Delegado da Receita Federal do Brasil - Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro I - DRF-1/RJ em que se pretende: "(i) seja deferida a medida liminar inaudita altera parte, para determinar à i. autoridade coatora que se abstenha de: (ii.a) exigir da IMPETRANTE a inclusão dos montantes correspondentes aos incentivos fiscais de ICMS de que usufrui no Estado do Rio de Janeiro – concedidos através da Lei Estadual/RJ 9.025/20, regulamentada pelo Decreto Estadual/RJ 47.437/20; do Decreto Estadual/RJ 44.636/14; do Convênio CONFAZ 128/94, regulamentado pelo Decreto Estadual/RJ 32.161/02; e do Convênio CONFAZ 44/75, ratificado no Estado do Rio de Janeiro pelo Decreto Estadual/RJ 518/75 – nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, antes ou após a vigência da Lei 14.789/23, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário; (ii.b) adotar atos de cobrança em face da IMPETRANTE, tais como a lavratura de autos de infração, encaminhamento dos valores para inscrição em dívida ativa, negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal e inscrição no CADIN; (...) (vi) ao final, seja concedida em definitivo a segurança pleiteada, confirmando-se a liminar anteriormente concedida, para assegurar à IMPETRANTE o direito líquido e certo de: (vi.a) não incluir nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS os montantes correspondentes aos incentivos fiscais de ICMS que lhe foram concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro através da Lei Estadual/RJ 9.025/20, regulamentada pelo Decreto Estadual/RJ 47.437/20; do Decreto Estadual/RJ 44.636/14; do Convênio CONFAZ 128/94, regulamentado pelo Decreto Estadual/RJ 32.161/02; e do Convênio CONFAZ 44/75, ratificado no Estado do Rio de Janeiro pelo Decreto Estadual/RJ 518/75, seja no período de vigência da Lei 12.973/14 e independentemente do cumprimento dos requisitos previstos em seu art. 30, seja na vigência da Lei 14.789/23; (vi.b) recuperar eventuais valores que tenha recolhido indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos e no curso do presente writ, o que poderá ser promovido, a seu critério, mediante (a) compensação pela via administrativa; (b) recebimento em precatórios; ou (c) recomposição de escrita fiscal." A impetrante alega, em síntese, que é pessoa jurídica de direito privado que tem por objeto social, entre outros, a exploração e administração de estabelecimentos comerciais destinados a funcionar como comércio varejista de alimentos, restaurante, bar ou lanchonete; que, em razão da natureza das suas atividades, está sujeita ao recolhimento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (“SRFB”), entre os quais se destacam, para fins da presente ação, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS (DOCS.02 e 03); que também é contribuinte do ICMS e, nessa condição, usufrui de benefícios fiscais de ICMS concedidos pelo Estado do Rio de Janeiro; que no exercício de suas atividades, usufrui de diferentes incentivos fiscais de ICMS no Estado do Rio de Janeiro; que o exame das normas concessivas desses incentivos fiscais revela que: "(i) a Lei Estadual/RJ 9.025/20, regulamentada pelo Decreto Estadual/RJ 47.437/20, institui regime diferenciado de tributação para o setor atacadista (RIOLOG – DOC.04), por meio do qual concede crédito presumido nas saídas interestaduais, redução de alíquota nas operações internas e diferimento do ICMS devido nas operações de importação, no qual o tributo devido na importação considera-se pago de forma englobada com aquele relativo à posterior saída no mercado interno; (ii) o Decreto Estadual/RJ 44.636/14 (DOC.05), aplicável às indústrias do setor alimentício, concede crédito presumido nas saídas internas e interestaduais de bens da produção do estabelecimento optante, redução de alíquota nas operações internas e diferimento do ICMSImportação e do DIFAL na aquisição interestadual de insumos e bens do ativo imobilizado; (iii) o Convênio CONFAZ 128/94, regulamentado pelo Decreto Estadual/RJ 32.161/02 (DOC.06), estabelece redução de base de cálculo nas operações internas com mercadorias que compõem a cesta básica, de tal forma que a incidência do imposto resulte na carga tributária de 7% (sete por cento); e (iv) o Convênio CONFAZ 44/75, ratificado no Estado do Rio de Janeiro pelo Decreto Estadual/RJ 518/75 (DOC.07), prevê isenção para produtos hortifrutigranjeiros." Sustenta que, a despeito da jurisprudência pacífica do STJ, até o final de 2023, o Fisco ilegalmente condicionava a exclusão dos incentivos fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL ao preenchimento dos requisitos previstos no artigo 30 da Lei 12.973/14, dentre os quais, o registro dos montantes oriundos da subvenção estadual em conta de reserva de lucros; que foi publicada a Lei 14.789/2023, que revogou o inciso X do § 3º do art. 1º da Lei 10.637/02 e o inciso IX do § 3º do art. 1º da Lei 10.833/03, bem como o art. 30 da Lei 12.973/14; que os dispositivos revogados pela Lei 14.789/23 previam expressamente a não inclusão das referidas subvenções na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a possibilidade de sua exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observados determinados requisitos; que a Lei 14.789/23 vem sendo invocada pela União para exigir dos contribuintes  – de forma absolutamente inconstitucional e ilegal – a indevida inclusão desses valores nas bases de cálculo dos referidos tributos federais; que, portanto, em razão da edição da  Lei 14.789/23,  possui fundado receio de que a autoridade impetrada venha a lhe exigir o recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os valores relativos aos incentivos fiscais de ICMS de que usufrui, do que resultaria evidente e indevido agravamento da sua carga tributária.

Instado, o impetrado presta as informações (evento 10).

Sustenta que a Lei nº 14.789/2023 revogou todos os dispositivos legais que tratavam de subvenção para investimento (inclusive o art. 30 da Lei nº 12.973/2014), sendo instituído em seu lugar um crédito fiscal oriundo da implantação ou expansão de empreendimento econômico denominado “Crédito Fiscal de Subvenção para o Investimento”, com eficácia a partir de 01/01/2024; que, dessa forma, a Lei nº 14.789/2003 veio a substituir completamente a sistemática até então vigente: em vez de excluir a receita de subvenção para investimento no LALUR, deverá o contribuinte apurar posteriormente o crédito (após prévia habilitação), que será aproveitado via ressarcimento ou compensação de tributos perante a Receita Federal; que a Lei nº 14.789/2023 não suprimiu vantagens federais ao beneficiário de uma subvenção concedida pelos Estados ou pelo Distrito Federal, pois conferiu-lhe o direito de obter na esfera federal um crédito fiscal; que o novo modelo de benefício, em substituição à possibilidade de exclusão, autoriza a apuração de crédito fiscal pela pessoa jurídica beneficiária de subvenção para investimento, observados determinados requisitos e procedimentos expressamente discriminados na Medida Provisória nº 1.185/2023; que a nova sistemática também guarda congruência com as diretrizes da OCDE.

Afirma que só podem ser excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS aquelas receitas que a própria legislação federal expressamente autorizar excluir; que, para tanto, não há que se falar em necessidade de lei complementar, já que o §6º, do art. 150, da CF é claro ao dispor que “lei específica” poderá disciplinar a matéria; que a alteração no regime em questão se deu com observância às limitações constitucionais ao poder de tributar, até mesmo em relação à anterioridade nonagesimal, relativamente à tributação do PIS e da COFINS;  que os créditos presumidos de ICMS decorrem de renúncias fiscais por parte dos Estados-membros ou do Distrito Federal; que são créditos excedentes àqueles que decorrem da sistemática normal de creditamento, pela qual devem ser contabilizados créditos correspondentes ao ICMS destacado nas notas fiscais de mercadorias que entraram no estabelecimento dos contribuintes, face ao princípio da não cumulatividade do ICMS; que, se o crédito presumido de ICMS é um plus em relação ao total de receitas havidas num determinado período para a pessoa jurídica, é natural concluir que ele deve ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS das pessoas jurídica beneficiária.

Aduz que os valores recebidos a título de doações, subvenções e subsídios estatais, o que inclui créditos presumidos de ICMS, certamente compõem a base sobre a qual a contribuição social incidirá (base imponível), nos termos da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98; que a pretensão de excluir benefícios concedidos por outro ente federado da base de cálculo dos tributos federais configura, sim, verdadeira ingerência na competência tributária da União e em sua expectativa arrecadatória, em verdadeira ofensa ao pacto federativo.

No caso de eventual compensação deferida, a autoridade impetrada alega que apenas poderá ser efetuada após o trânsito em julgado da sentença, de acordo com o art. 170-A, do CTN; que, ademais, deve obedecer ao disposto na  Lei nº 9.430/96 e na IN RFB 2.055/2021, ; que, ademais, é vedada a restituição via precatório em ação mandamental em relação a período pretérito à impetração e que o mandado de segurança não pode ser substituto da ação de cobrança, bem como não é meio adequado para se assegurar restituição de tributo na via administrativa. É o relatório.

Para o deferimento da liminar, impõe-se a presença concomitante da demonstração, de plano, da plausibilidade jurídica da tese deduzida na inicial e, de igual forma, do perigo decorrente da demora no processamento, com vistas a ser evitado eventual dano de difícil ou impossível reparação (art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09).

As alterações promovidas pela Lei nº 14.789/2023 para regular o crédito fiscal decorrente de subvenção para implantação ou expansão de empreendimento econômico, acabou por permitir a plena incidência dos tributos federais sobre os benefícios fiscais de ICMS.

Confira-se: Lei nº 10.637/2002 (PIS) "Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.        (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: (...) X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público;     (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (Revogado pela Medida Provisória nº 1.185, de 2023)      Produção de efeitos   (Revogado pela Lei nº 14.789, de 2023)   (Produção de efeitos)" Lei nº 10.833/2003 (COFINS) "Art. 1o  A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.          (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (...) § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: (...) IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público;     (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)     (Vigência) (Revogado pela Medida Provisória nº 1.185, de 2023)      Produção de efeitos     (Revogado Lei nº 14.789, de 2023)   (Produção de efeitos)" A jurisprudência do STJ possui entendimento no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como da PIS e COFINS, sob pena de indevida interferência da União na  política fiscal dos entes federativos.

Isso porque, o crédito presumido de ICMS é benefício fiscal instituído pelos Estados, permitindo a redução da carga tributária nas operações de circulação de mercadorias e serviços.

Funciona como uma presunção de crédito, distinto daqueles gerados pela entrada tributada de mercadorias.

Trata-se de medida estratégica para atrais novos negócios e investimentos.

A superveniência da Lei nº 14789/2023, que alterou o arcabouço jurídico em relação aos incentivos fiscais de uma maneira geral,  não modificou a natureza jurídica  dos créditos presumidos de ICMS, tal como definido pelo STJ no EREsp 1.517.492, tendo em vista se tratar de entendimento firmado com base em fundamento constitucional.

No caso, o crédito presumido de ICMS não caracteriza  acréscimo no faturamento das empresas e, por isso, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

As disposições previstas na Lei n. 14.789/23, inclusive quanto à revogação do artigo 30 da Lei n. 12.973/14, nada alteram o entendimento relativo à violação do pacto federativo, porquanto não cabe ao legislador infraconstitucional alterar a imunidade de tributação de  renúncia fiscal de outro ente federativo.

Nesse sentido: E M E N T A   PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.  AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS.

CRÉDITO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.  TEMA 843/STF.

SUSPENSÃO NACIONAL.

POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.

LEI  14.789/2023.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.  1.

A questão de fundo é objeto do Tema 843 ("possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal" - RE n.º 835.818) e há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional.   2.

A suspensão prevista pelo art. 1.037, II, do CPC não constitui óbice à concessão da tutela de urgência, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como no caso em tela.   3.

Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia.

Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, além de ofender também a segurança jurídica. 4.

Restou salientado no referido precedente que a descaracterização desses créditos presumidos como renda ou lucro tornou-se mais evidente a partir da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, ante a compreensão de que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte 5.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado esse entendimento em ulteriores julgamentos.

Precedentes. 6.

Em síntese, o crédito presumido do ICMS não consubstancia um acréscimo no faturamento das empresas e, por conseguinte, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7.

Apenas a título ilustrativo, visto que se trata de julgamento ainda não concluído, vale observar que 06 (seis) Ministros do Supremo Tribunal Federal já se pronunciaram nos autos do RE 835.818 (Tema 843) no sentido de ser incompatível com a Constituição Federal a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 8.

As disposições previstas na Lei 14.789/2023, com produção de efeitos a partir de 01.01.2024, inclusive quanto à revogação do citado artigo 30 da Lei 12.973/2014, nada alteram o entendimento relativo à violação ao pacto federativo. 9.

O requisito da urgência encontra-se presente, na medida em que a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. 10.

Dessa forma, em análise sumária, própria às tutelas de natureza precária, cabe reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte impetrante ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS apenas no que tange à subvenção de investimento consubstanciada em crédito presumido de ICMS. 11.

Agravo de instrumento provido.

Embargos de declaração prejudicados. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5006685-73.2024.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, TRF3 - 3ª Turma, DJEN DATA: 25/09/2024 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)   E M E N T A   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS.

BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

NÃO INCIDÊNCIA.

VIOLAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO E DO CONCEITO DE RENDA.

CLASSIFICAÇÃO DOS INCENTIVOS COMO SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTOS.

DESNECESSIDADE.

ENTENDIMENTO FIXADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ (ERESP 1.517.492-PR).

LEI 14.789/23.

INALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO BENEFÍCIO.

RECURSO PROVIDO. - Cinge-se a controvérsia em definir se os benefícios fiscais de créditos presumidos de ICMS da impetrante podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL após a vigência da Lei 14.789/2023. - De acordo com o entendimento fixado pela Primeira Seção do STJ, o benefício de crédito presumido de ICMS representa renúncia à arrecadação do Estado, de modo que a tributação pela União desses valores significaria "a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo", conforme ementa do ERESP 1.517.492/PR. (1ª Seção do STJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, julgado em 01/02/2018). - Ao fixar esse entendimento, o STJ não estabeleceu requisito algum para a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre os benefícios de crédito presumido de ICMS. - Assim, para a exclusão dos incentivos de crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não é necessário a classificação de tais benefícios como subvenção para investimento.

Tal requisito é necessário apenas para a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS distintos do crédito presumido, como, por exemplo, a redução da base de cálculo ou alíquotas, o diferimento, a isenção etc., nos termos do art. 30 da Lei 12.973/14. - No mesmo sentido, a Lei 14.789/23, ao revogar o art. 30 da Lei 12.973/14 e estabelecer outra sistemática de incentivo fiscal de IRPJ e CSLL para os benefícios fiscais de ICMS não trouxe alteração na natureza jurídica do crédito presumido de ICMS, tal qual definido pelo STJ no ERESP 1.517.492, pois se trata de entendimento firmado com base em fundamento constitucional (violação ao pacto federativo e conceito de renda), que não se modifica em razão de reforma legal de benefício fiscal. - Uma vez que a renúncia fiscal dos Estados está imune à tributação de outro ente federativo, não cabe ao legislador infraconstitucional instituí-la.  - A impossibilidade de tributação, pela União Federal, dos benefícios de crédito presumido de ICMS decorria não do incentivo fiscal previsto no art. 30 da Lei 12.973/14 agora revogado, mas da própria sistemática de repartição de competências estabelecida na Constituição Federal, além do conceito de renda. - Agravo de Instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5003594-72.2024.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 08/07/2024 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)   Ademais, o STF, ao julgar o RE 574.706/PR, submetido à sistemática da Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento de que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa.

A mesma razão de decidir afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização como faturamento dos créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

Do exposto, DEFIRO A LIMINAR para garantir à impetrante o direito de excluir os incentivos fiscais de crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ, bem como para determinar que o impetrado se abstenha de adotar atos de cobrança em face da impetrante, tais como a lavratura de autos de infração, encaminhamento dos valores para inscrição em dívida ativa, negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal e inscrição no CADIN.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial, para que, querendo, ingresse no feito, a teor do art. 7º, inciso II, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Após, tendo em vista que o impetrado já prestou as informações decendiais, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, na forma do art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, voltem os autos conclusos para sentença.