TRF2 - 5067905-59.2023.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5067905-59.2023.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: MM68 COMERCIO ATACADISTA DE FERRAGENS LTDAADVOGADO(A): JOAO ANTONIO LOPES (OAB RJ063370) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por MM68 COMERCIO ATACADISTA DE FERRAGENS LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO I – DRF-1/RJ - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - RIO DE JANEIRO, objetivando, em sede de medida liminar, que seja autorizada a Impetrante a incluir o IPI, o valor do frete e seguro suportados na compra de mercadorias não recuperáveis na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins e, adicionalmente, pleitear o creditamento dos valores que passaram a ser excluídos com a edição da Instrução Normativa 2.121/22, suspendendo-se, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos respectivos créditos tributários Inicial com documentos (evento 01).

Recolhimento de custas judiciais (evento18).

Emendas à inicial (evento 07 e 17).

A União Federal/Fazenda Nacional informou ter interesse no feito.

Oportunidade na qual manifestou-se sobre a liminar (evento 25).

Informações prestadas pela autoridade coatora no evento 32. É o relatório.

Decido.

Conforme prevê o artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Nos termos do artigo 7º, III, da referida lei, para a concessão da liminar deve ser relevante o direito invocado e haver risco de dano irreparável ou de difícil reparação, caso a medida venha a ser concedida por sentença.

Assim, a concessão de medida liminar somente pode ser adotada quando presentes requisitos mínimos justificadores do adiantamento do provimento final, de forma que o impetrante, violado em seu direito, não sofra as consequências da demora na prestação jurisdicional e também para garantir que, ao final, seja a tutela útil àquele que a buscou.

Com efeito, no presente caso, estão presentes os requisitos necessários para a concessão da medida liminar.

Explico.

A impetrante almeja, mediante o presente mandado de segurança preventivo, provimento judicial a fim de que lhe seja assegurado o direito de incluir na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, a parcela de IPI não recuperável, incidente nos itens adquiridos para revenda e/ou utilizados como insumos, aduzindo que tal sistemática sempre foi de tal modo realizada, consoante o normativo legal previstos nas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, que em seu art. 3º permite o creditamento das contribuições em várias hipóteses.  Entretanto, aduz que o normativo regulamentar da matéria, inovou na questão, vedando o creditamento ao IPI não recuperável, sustentando, assim, ser nítida a violação da recente Instrução Normativa RFB nº 2.121, editada em 15/12/20022, a qual estabelece em seu artigo 170 que, "a pretexto de consolidar as normas referentes às referidas contribuições sociais, introduziu uma restrição não prevista em lei, no sentido de que não gerará crédito de PIS e COFINS o valor do IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor.".  A impetrante defende que, como consequência dessa redução na apuração dos créditos das referidas contribuições houve substancial majoração da carga tributária da Impetrante, o que não poderia ocorrer por via de mera regulamentação sobre o tema.  Sobre a matéria vale tecer algumas considerações acerca da não-cumulatividade das referidas contribuições.  A Constituição Federal, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não-cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003: O regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, o qual consiste na possibilidade de abatimento de créditos relativamente a alguns custos, despesas, bens ou insumos usados para a produção de produtos ou serviços, estão disciplinados pelas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03,  cujo art. 3o  dispõe:   Lei n.º 10.637/2002 (PIS) Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

Produção de efeito (Vide Medida Provisória nº 497, de 2010) (...).

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:         (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:               (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e                 (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei;              (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;               (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)  Lei 10.833/03 (COFINS) Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento). (...).

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:         (Regulamento) I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:               (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e                 (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei;              (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008) II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;               (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) Aqui cabe a lição de Leandro Paulsen acerca do tema:  "(...) a não cumulatividade consiste em fazer com que os tributos não onerem em cascata o mesmo produto. "(...) Embora a Constituição não especifique o regime não cumulativo das contribuições sobre a receita, a instituição de um sistema de não cumulatividade deve guardar atenção a parâmetros mínimos de caráter conceitual. Do contrário, a não cumulatividade violaria a razoabilidade, acobertando simples aumento de alíquotas, além do que o conteúdo da atual previsão constitucional ficaria ao alvedrio do legislador ordinário, o que subverteria a hierarquia das normas. (...) Efetivamente, a coerência de um sistema de não cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou. O crédito, em matéria de PIS e Cofins, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo.

A perspectiva é mais ampla e disso depende a razoabilidade do sistema instituído e, após a Emenda Constitucional n. 42/03, o próprio respeito ao critério constitucional" grifei  Desse modo, resta claro que o efeito primordial desejado pela não-cumulatividade é reduzir a chamada tributação em cascata, em específico, e não decotar custos quaisquer da base de cálculo do tributo, porém, não pode o legislador ou a própria Administração criar hipóteses desvinculadas de critérios razoáveis.

De fato, ao dispor o artigo 195, § 12, CF, que “A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” é notório que o legislador constitucional derivado chancelou à lei a possibilidade de excluir atividades empresariais da sistemática não-cumulativa.

Trata-se de reconhecimento da função extrafiscal de tais contribuições sociais e da possibilidade do manejo do microssistema do PIS/COFINS como meio de indução de externalidades econômicas e sociais enxergadas por relevantes pelo legislador ordinário, por meio do que se tem denominado política fiscal.  Assim, na linha da fundamentação supra, considerando a literalidade que rege a concessão de benefícios fiscais (artigo 111, do CTN) e em função do imperativo de neutralidade e isonomia fiscal, mantendo o caráter objetivo da aferição dos critérios legais condicionantes do creditamento de PIS/COFINS, sob o regramento da sistemática da não-cumulatividade, não se deve estender em demasia o conceito de insumos para creditamento da tributação. 

Por outro lado, em contrapartida, também não é possível se permitir ao Fisco que, sob o argumento de regulamentação da matéria ao editar instruções administrativas realize mudanças de entendimento que acarretem ônus aos contribuintes, os quais não foram objeto de alteração ou inovação legislativa.  Veja-se que, em verdade, o artigo 170 da IN RFB n. 2121 de 15 de dezembro de 2022, resultou em brusca mudança no entendimento do tema ao excluir o ICMS, IPI e valor do seguro e frete da apuração /aproveitamento dos créditos relativos a contribuições ao PIS/COFINS:  Art. 170.

As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, § 2º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 2º, inciso II, com redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21; e Acórdão em Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706): I - o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25; II - o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor; e III - o valor do seguro e do frete suportados pelo comprador não sujeitos ao pagamento das contribuições.

Assim, verifica-se que a Instrução Normativa n. 2121 de 15/12/2022, inovou na matéria, em prejuízo dos contribuintes, contrariando orientação da própria Receita Federal, em que, nas instruções anteriores, aceitava o creditamento do referido imposto quando recuperável, consoante é possível de observar nos trechos das Instruções de n. 247/2002; 4040/2004 e 1.199/2019, em confronto com o que prevê a atual instrução:   Além disso, cabe ainda mencionar a ementa da Solução de Consulta n. 579, de 20/12/2017, também da Receita Federal, a qual estabelece a possibilidade do creditamento do IPI não recuperável:    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINSEMENTA; NÃO CUMULATIVIDADE.

IPI NÃO RECUPERÁVEL.

CREDITAMENTO.O IPI não recuperável integra o valor de aquisição de bens para efeito de cálculo do crédito da Cofins na sistemática não cumulativa.DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º; IN SRF nº 404, de 2004, art. 8º, § 3º, I.ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEPEMENTA: NÃO CUMULATIVIDADE.

IPI NÃO RECUPERÁVEL.

CREDITAMENTO.O IPI não recuperável integra o valor de aquisições de bens para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep na sistemática não cumulativa.DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º; IN SRF nº 247, de 2002, art. 66º, § 3º.

Dessa forma, revela-se ilegítima a restrição imposta pela Receita Federal pela INRFB n. 2.121 de 15/12/2022, em seu artigo 170, ao vedar o creditamento do IPI não recuperável, uma vez que tal norma não integra o processo legislativo disciplinado pela Constituição, tratando-se de ato normativo interno, destinado a ordenar os serviços executados pela Administração Tributária, não podendo atribuir direitos, nem os retirar, sob o pretexto de  nova interpretação a texto legislativo.  Entendo também estar presente o periculum in mora  porquanto caso o direito somente venha a ser reconhecido ao final do mandado de segurança a parte Impetrante teria problemas na renovação de Certidões Positivas com Efeito de Negativa (“CPD-EN”), o que acarretaria prejuízos para a empresa.

Portanto, no caso em exame, com base nos documentos acostados aos autos, entendo pelo deferimento da liminar requerida.

Pelo exposto, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR requerida, para autorizar a IMPETRANTE a incluir o IPI, o valor do frete e seguro suportados na compra de mercadorias não recuperáveis na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins e, adicionalmente, pleitear o creditamento dos valores que passaram a ser excluídos com a edição da Instrução Normativa 2.121/22, suspendendo-se, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos respectivos créditos tributários. .

Notifique-se a autoridade impetrada para ciência e cumprimento desta decisão.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito, devendo colacionar, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, as razões de fato e de direito que entender cabíveis à espécie tratada.

Após, ao MPF, para que se pronuncie no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei n.º 12.016/09.

Em seguida, venham os autos conclusos para sentença.