TRF2 - 5007530-98.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5007530-98.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: FNS COMERCIO E IMPORTACAO LTDAADVOGADO(A): FABIO OLIVEIRA CARDOSO (OAB RJ183600)ADVOGADO(A): EUNYCE PORCHAT SECCO FAVERET (OAB RJ081841)ADVOGADO(A): TATIANA SUMAR SURERUS DE CARVALHO (OAB RJ102695)ADVOGADO(A): PAULA SANTOS MACEDO MENDES (OAB RJ230785) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FNS COMERCIO E IMPORTACAO LTDA, com pedido de tutela recursal de urgência, em face da decisão proferida no mandado de segurança n. 5025896-14.2025.4.02.5101, pelo Juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro (evento 4, origem), que indeferiu a liminar.

A agravante relata que requer medida liminar "para que, até o trânsito em julgado do presente mandado de segurança, seja autorizada a não adicionar os valores relativos ao crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado de Santa Catarina nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem qualquer limitação." Assevera que "está obrigada a pagar o IRPJ e a CSLL ao fim de cada mês com a inclusão dos valores relativos aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Santa Catarina nas respectivas bases de cálculo." Destaca "jurisprudência pacífica da 1ª Seção do E.

Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na determinação do lucro real para fins de apuração do IRPJ e da base de cálculo da CSLL, independentemente do cumprimento dos requisitos do 30 da Lei nº 12.973/2014." Cita "decisão proferida pelo Ministro Gurgel de Faria, nos autos do REsp n. 2.202.266, que, de forma monocrática, deu provimento ao recurso especial da contribuinte, porquanto reconheceu que a jurisprudência pacífica da 1ª Seção do E.

STJ. é no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a determinação do lucro real para fins de apuração de IRPJ e da base de cálculo da CSLL." Conclui que "sob qualquer ângulo que se examine, deve ser reformada a r. decisão agravada." Menciona justificado o fumus boni iuris "pela jurisprudência pacífica  no sentido de que o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na determinação do lucro real para fins de apuração do IRPJ e da base de cálculo da CSLL, independentemente do cumprimento dos requisitos do 30 da Lei nº 12.973/2014."  Sustenta a presença do periculum in mora, na medida em que "o não-recolhimento do IRPJ e da CSLL na forma requerida deixará a agravante em mora e sujeita ao lançamento de ofício, com imposição de penalidades (multa e juros), além (i) da inscrição do débito em dívida, com todos os ônus daí decorrentes, e (ii) no CADIN e no cadastro de inadimplentes da SERASA EXPERIAN, o que acarretará prejuízos à agravante, tais como, entre outros, realizar operações de crédito que envolvam a utilização de recursos privados/públicos." Requer, em antecipação de tutela recursal "o deferimento antecipado da tutela deste recurso para que, até o trânsito em julgado, a agravante seja autorizada a não adicionar os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Santa Catarina nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL." Pleiteia, no mérito, a reforma da decisão, para que "seja autorizada a excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL." É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento, e passo a apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A concessão da tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber: I) probabilidade de provimento do recurso; e II) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Ademais, tratando-se a ação originária de mandado de segurança, há que se observar o disposto na respectiva lei de regência, Lei n. 12.016/2009, cujo art. 7º, III, assim dispõe: “Art. 7º  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” Em outras palavras, "o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora)" (TRF2, Agravo de Instrumento n. 5000479-41.2022.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 2/5/2022).

Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.

Na origem, trata-se de mandado de segurança visando a não inclusão do crédito presumido de ICMS concedido pelo Estado de Santa Catarina nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Entretanto, não foi identificada pelo Juízo de origem a presença dos requisitos a justificar o deferimento da medida inaudita altera parte, ou comprovação de completa ineficácia do provimento final, caso a liminar não seja deferida; além disso, não foi observado indicativo de pagamento iminente que não possa aguardar o decurso do regular processamento da ação.

Pois bem.

In casu, a agravante sustenta a necessidade de concessão da tutela recursal, posto que está obrigada a pagar o IRPJ e a CSLL ao fim de cada mês com a inclusão dos valores relativos aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Santa Catarina nas respectivas bases de cálculo, e que sofrerá prejuízos se tiver que aguardar até sentença final.

No entanto, não se verifica a existência de indícios de que o recolhimento dos tributos questionados inviabilizará o exercício da empresa impetrante, não sendo suficiente as alegações de que o não recolhimento do IRPJ e da CSLL na forma requerida resultará na mora da agravante, sujeitando-a ao lançamento de ofício, com a imposição de penalidades, como multa e juro, além de inscrição do débito em dívida, com todos os ônus decorrentes, e (ii) a inclusão no CADIN e no cadastro de inadimplentes da SERASA EXPERIAN, o que acarretará prejuízos à agravante, como a impossibilidade de realizar operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos ou privados.

Além disso, a agravante não se desincumbiu do encargo de demonstrar que aguardar a prolação da sentença no processo de origem lhe trará prejuízos.

Ademais, para o deferimento de liminar deve ser objetivamente comprovado o risco e a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável.

Esse é o entendimento desta Turma Especializada: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TUTELA DE URGÊNCIA.

NÃO INCLUSÃO DO INCENTIVO FISCAL DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL.

AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto visando a reforma da decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5035125-75.2023.4.02.5001, em trâmite perante o juízo da 04ª Vara Federal Cível de Vitória, que não concedeu a tutela de urgência liminar requerida. 2. No julgamento do tema 1182, o Superior Tribunal de Justiça destacou a diferença entre o crédito presumido e as demais espécies de benefícios fiscais de ICMS.

De acordo com o recente julgado do Eg.

STJ, em síntese, a tese fixada no EREsp nº 1.517.492/PR, referente a créditos presumidos de ICMS, não se estende a outros tipos de benefícios fiscais de ICMS (a exemplo de isenção, redução da base de cálculo, diferimento, estorno de débitos), ficando estes sujeitos aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/14 (reserva de lucros e limitações correspondentes) para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL. 3. Não se vislumbra, portanto, a verossimilhança das alegações a respeito da exclusão dos demais benefícios fiscais de ICMS, diversos do crédito presumido, da  base de cálculo do IRPJ/CSLL, a qual somente se admite, quando haja cumprimento das condições e requisitos previstos em lei. 4. Com relação ao perigo de dano, conforme entendimento da mesma Corte, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013). Vê-se, pois, a inexistência dos requisitos previstos para a concessão da medida liminar requerida nos autos originários, na forma acima fundamentada. 5. Isto posto, a não demonstração dos requisitos cumulativos para a medida pretendida, no caso concreto, cuja celeridade inclusive recrudesce a necessidade da referida comprovação, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência requerida na origem e reiterada nesta seara, em especial quando o mandamus já se encontra em fase de julgamento. 6. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, restando prejudicado o agravo interno. (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015920-28.2023.4.02.0000, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/03/2024) Diante deste quadro, em sede de análise perfunctória do direito invocado, verifica-se a ausência do periculum in mora para concessão da medida de urgência, motivo pelo qual INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimem-se para ciência da presente, sendo o(a) Agravado(a) também para resposta (art. 1.019, II, do CPC/2015).

Após, ao MPF (art. 1.019, III, do CPC/2015), retornando-me em seguida conclusos para julgamento.