TRF2 - 5004439-63.2024.4.02.5002

RECURSO CÍVEL Nº 5004439-63.2024.4.02.5002/ES RECORRIDO: FABIANO NARLIM DIAS (AUTOR)ADVOGADO(A): KENIA PACIFICO DE ARRUDA (OAB ES013351) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO REFERENDADA.

PREVIDENCIÁRIO.

REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE.

INÍCIO DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE APÓS A EC 103/2019. TEMPUS REGIT ACTUM.

CONSTITUCIONALIDADE DA FORMA DE CÁLCULO INTRODUZIDA PELO ART. 26, §2º, III, DA EC 103/2019.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.   Trata-se de recurso interposto pelo INSS em face de sentença que julgou procedente pedido de revisão de benefício por incapacidade permanente, para que a renda inicial seja apurada com base em 100% do salário de benefício do auxílio por incapacidade temporária, nos termos do disposto no art. 44, da Lei 8.213/91 em detrimento da nova regra constante da EC 103/2019.   Importa lembrar que, em direito previdenciário, em regra, vige o princípio tempus regit actum, de forma que o regime jurídico aplicável é aquele vigente ao tempo do fato gerador do benefício pretendido que, a rigor, corresponde à data de início da incapacidade.

Nessa esteira, não é possível a mera alteração da forma de cálculo da RMI - renda mensal inicial, sem que se altere a DII - data de início da incapacidade.

No caso, se tratando de aposentadoria por invalidez, o fato gerador do benefício não é tão somente a incapacidade laborativa, mas a incapacidade permanente que impossibilite o retorno às atividades laborativas.

Assim, para o deslinde do caso se faz necessário analisar a data de início da incapacidade total e permanente.

Nessa esteira, em atenta análise do laudo e da sentença constantes da ação 5005234-11.2020.4.02.5002 que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez em favor do autor, é possível observar que o laudo concluiu pela incapacidade parcial e permanente do autor com possibilidade de reabilitação profissional, fixando o início da incapacidade em 24/10/2018:   13) A DOENÇA INDUZ EM INCAPACIDADE PARA O TRABALHO ?- SIM13.1) CASO POSITIVO, ESTA INCAPACIDADE É TOTAL OU PARCIAL ? INDIQUE AS RESTRIÇÕES E AS ATIVIDADES APTAS A PARTE AUTORA- INCAPACIDADE PARCIALRestrições:IMPOSSIBILIDADE DE LONGOS PERIODOS DE CAMINHADA, IMPOSSIBILIDADE DE CARREGAR PESO, IMPOSSIBILIDADE DE EXPOSIÇÃO SOLAR PROLONGADA, IMPOSSIBILIDADE DE LONGOS PERÍODOS DIRIGINDO, IMPOSSIBILIDADE DE PERMANECER EM AMBIENTE SEM BANHEIROAptidão: APTO A ATIVIDADES MANUAIS, ATIVIDADES DE VENDEDOR, EMBALADOR   11) DATA PROVÁVEL DO INÍCIO DA DOENÇA E DATA DO INÍCIO DA INCAPACIDADE-15/05/2018 DATA PROVAVEL DO INICIO DA DOENÇA-24/10/2018 DATA PROVAVÉL DA INCAPACIDADE   De forma que no momento da prolação da sentença, o magistrado analisando as particularidades do caso concreto nos termos da Súmula 47 da TNU entendeu se tratar de caso de concessão de aposentadoria por invalidez a contar de 01/12/2019:   Quanto à possibilidade de reabilitação profissional, o conceito jurídico de incapacidade para o trabalho é informado pelo contexto social, sendo relevantes os aspectos como idade, experiência profissional e falta de potencial para reabilitação profissional, fatores decisivos para se aferir as reais condições do segurado de realizar atividades remuneradas a partir de seu contexto socioeconômico e cultural.

Diante dessa perspectiva, entendo que a recuperação do segurado se mostra improvável, bem como o seu retorno ao mercado de trabalho.

Apesar da perita afirmar que o autor está apto a exercer atividades manuais ou que não necessitem de carregar peso e que em possa usufruir do banheiro sem dificuldade, a reabilitação se torna incompatível com o contexto social do requerente.

A parte autora possui baixo grau de escolaridade (segundo relatório SABI,  ensino fundamental incompleto), sempre trabalhou em atividades braçais e apresenta impotência funcional grave.

Conforme laudo judicial, após realização de cirurgia o autor apresentou sequela de diarréia crônica, cerca de 10 episódios ao dia, não atingindo melhora com controle medicamentoso.

Apresenta dependência de banheiro em atividade laboral, faz uso contínuo de fraldas geriátricas, está impossibilitado de permanecer longos períodos de pé em uma única atividade e distante de banheiros devido episódios diarreicos constantes e incontroláveis.

Ressalto que a própria perita afirmou que o demandante  tem “PREJUÍZO SOCIAL E TRABALHISTA DEVIDO INCONVENIENCIA DO USO DE FRALDAS E NECESSIDADE CONSTANTE DE IR AO BANHEIRO”. Assim, entendo que não é crível que venha a readquirir a capacidade laborativa ou adaptado a exercer profissões compatíveis com suas limitações, de forma a ser colocado novamente no mercado de trabalho.

Por essa razão, não se mostra plausível juridicamente a hipótese de reabilitação profissional, motivo pelo qual deve lhe ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Referida medida segue a orientação dada pela Turma Nacional de Uniformização, por meio da Súmula 47, a saber: “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.    Pois bem, temos então que o reconhecimento da incapacidade total e permanente apta a ensejar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez foi construção que não deriva exclusivamente do disposto no laudo pericial, mas decorre da análise de outros elementos extrínsecos e que tal análise somente foi realizada em sede judicial e por ocasião da sentença, de forma que a rigor no meu entender a data de início da incapacidade total e permanente deveria ter sido fixada na data da sentença.

Todavia, tendo em vista que o benefício de aposentadoria por invalidez foi fixado em 01/12/2019 em decisão com transito em julgado, tenho que a DII da incapacidade total e permanente deve ser fixada em 01/12/2019, devendo assim o benefício ser regido pelas novas regras inauguradas pela EC 103/2019.   No que tange à constitucionalidade do art. 26, § 2º, III e § 5º, da EC 103/2019, convém notar que, inicialmente nos filiamos às linhas de pensamento segundo as quais a forma de cálculo estipulada para apuração do salário-de-benefício do benefício por incapacidade permanente não acidentário representa incoerência sistemática por ausência de coerência interna e ofensa ao princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, por propiciar maior proteção social aquele que se encontra incapacitado em menor grau em face daquele atingido por contingência social mais gravosa.

A primeira vista, nos pareceu que havia ofensa aos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando basicamente a diversidade de tratamento entre os benefícios por incapacidade permanente por acidente de trabalho e moléstias profissionais e os benefícios por incapacidade permanente decorrente de outras causas.

Isso porque, com as alterações promovidas pela referida EC 103/2019, a renda mensal do benefício por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez) passa a ser de 60% da média aritmética simples dos salários de contribuição, com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição para os homens ou 15 anos de contribuição para as mulheres, ao passo que, quanto ao benefício por incapacidade permanente decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, a renda mensão continua sendo de 100% da média aritmética simples dos salários de contribuição e, o auxílio-doença, 91% da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, limitada à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição.

Enfim, de um lado, temos duas aposentadorias decorrentes de incapacidade permanente com possibilidade de discrepância de até 40% entre as rendas mensais.   Pior que isso, é possível que o segurado, que num primeiro momento tenha o quadro de incapacidade considerado como temporário, posteriormente, não se confirmando o prognóstico de recuperação da capacidade, ou cujo quadro venha a se agravar, tenha o benefício drasticamente reduzido.

No entanto, após analisar a questão de forma mais detida, aderimos à tese expressa de forma bastante precisa e mais compatível com a interpretação sistemática, exposta pela Juíza Federal Paula Patrícia Provedel Mello Nogueira, segundo a qual, não é mais possível falar em conversão ou transformação de um benefício por incapacidade em outro.

Nessa linha de raciocínio, revendo posicionamento anterior, adoto como razões de decidir, aquelas expressas em sentença proferida pela Juíza Federal Substituta, Paola Goulart de Souza Spikes, nos autos do processo 5002512-18.2022.4.02.5104: Ainda que se trate de benefício não programável, o constituinte derivado entendeu que um segurado que se torna incapacitado para o trabalho depois de 20 anos de contribuição mereceria tratamento diferenciado em relação àquele que necessita ser definitivamente afastado do labor após poucos anos de contribuição, por exemplo.

Embora ambos estejam incapacitados de prover seu sustento e de sua família, a proteção que é dada a cada um – e ambos têm proteção – depende da aferição, em cada caso, da quantidade de contribuições vertidas para todo sistema.

Cabe lembrar, neste ponto, que a solidariedade é um princípio de envergadura no ordenamento pátrio, sendo estabelecido no art. 3º, I da Constituição Federal como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, no que concerne à construção de nossa sociedade, bem como instrui alguns dos fundamentos contidos no art. 194, no que toca especificamente à Seguridade Social.  No direito previdenciário, é esta solidariedade que possibilita a proteção coletiva, na qual a contribuição de todos viabiliza a existência de um manto protetor consistente nas prestações previdenciárias alcançáveis de acordo com infortúnios previamente eleitos pelo legislador.

E aqui vem o ponto nodal da lide.

A “medida de comprimento” do referido “manto protetor”, além de observar o princípio da solidariedade, deve obediência também aos princípios da seletividade e da distributividade (art. 194, III da Lei Maior).

Veja-se, portanto, que o legislador deve promover a proteção a todos com base na solidariedade, ao mesmo em que procura estabelecer, com suas escolhas, a manutenção de um sistema viável. Suas escolhas não podem oferecer proteção insuficiente, mas também não podem descurar da reserva do possível. O melhor ponto de justiça social deve ser o norte dessas escolhas e determinadas avaliações relativas a essa ideia de justiça social estão na esfera de decisão dos legisladores. Assim, a simples modificação na forma de cálculo de um determinado benefício previdenciário e que nem sempre causará prejuízo ao segurado, de acordo com seu histórico contributivo, não constitui retrocesso social, mas sim uma inovação com intuito de estender a cobertura previdenciária.  Neste ponto, cabe também lembrar que o art. 201 da Constituição Federal prevê que a previdência social deve atenção a critérios de preservação de seu equilíbrio financeiro e atuarial. É indiscutível que a Emenda Constitucional nº 103 trouxe para o segurado que se torna incapacitado definitivamente para o trabalho, em regra, uma redução do benefício previdenciário, especialmente se comparado ao regime que até então vigorava.

Não se pode, porém, asseverá-la inconstitucional apenas por tal razão, já que, como visto, também é obrigatória a observância dos princípios constitucionais de custeio e, como é de sabença, o orçamento pátrio não comporta o custo do sistema previdenciário com as opções até então feitas, achando-se em desequilíbrio financeiro e atuarial, mormente em razão do notório envelhecimento da população em conjunto com outras perspectivas sociais que o legislador resolveu priorizar.

Os argumentos de quem defende a declaração de inconstitucionalidade da alteração promovida pela Emenda Constitucional no regramento da aposentadoria por incapacidade permanente geralmente orbitam em torno dos seguintes princípios: (1) da isonomia material, visto que deixa de conferir o adequado tratamento desigual, na medida de suas desigualdades, entre os titulares de auxílio-doença e os de aposentadoria por invalidez;  (2) da razoabilidade, uma vez que, sob qualquer ótica, não é razoável que o portador de doença incapacitante total e definitiva receba, no mesmo sistema, menos do que aquele acometido de uma incapacidade temporária;  (3) da seletividade (art. 195 da CF), pois nitidamente o valor nos benefícios não está sendo escolhido conforme a necessidade dos segurados, conforme o risco social posto;  (4) da irredutibilidade do valor dos benefícios, já que a alteração promovida pela Emenda, por via oblíqua, acaba reduzindo o valor nominal da prestação previdenciária pela mesma doença incapacitante.   Não identifico ofensa à isonomia material, comparando-se os titulares de benefício por incapacidade temporária e os segurados beneficiários por incapacidade permanente. As situações em que se encontram tais segurados são diversas e, por tal razão, recebem tratamento diferente, como exige o princípio em questão.

Na verdade, a aposentadoria por invalidez possuía, em regra, renda mensal inicial calculada em valor superior ao do auxílio-doença, com base nas mesmas contribuições existentes no período básico de cálculo.

Diante de um sistema de saúde pública deficitário, é realidade que um segurado fique anos recebendo auxílio-doença (ou agora o benefício por incapacidade temporária) até conseguir obter tratamento médico que lhe restaure a capacidade laborativa.

Qualquer um que trabalhe com direito previdenciário sabe que certas circunstâncias de atendimento mantêm o segurado recuperável em benefício por incapacidade temporária por anos.

No entanto, esta falha no tripé da saúde, não pode justificar o sacrifício do outro sustentáculo da seguridade social: a previdência.

A bem dizer, o benefício temporário deveria se aplicar apenas às situações efetivamente temporárias, enquanto o benefício permanente pode perfeitamente agasalhar um tratamento proporcional ao que fora despendido pelo segurado ao longo de sua vida.

Conforme estudo feito pela Dra.

Paula: "Em vários países, a realidade é de previsão de um benefício por incapacidade temporária com duração limitada e de garantia de um benefício temporário superior àquele pago em razão de incapacidade definitiva.

Em outras palavras, os sistemas estrangeiros garantem ao trabalhador um benefício de valor significativamente próximo à renda normalmente auferida durante algum tempo, na expectativa de que ele se recupere e volte ao mercado de trabalho.

Se isso não ocorre, não há previsão de continuidade de pagamento do benefício temporário e o benefício permanente tem, em regra, valor inferior àquele.  É claro que não se desconhece que cada regime tem suas peculiaridades, tendo alguns adotado ênfase no incentivo à busca pela previdência privada.

No entanto, o comparativo internacional não perde seu significado, guardadas as devidas proporções, ao menos para indicar como os demais países entendem a cobertura previdenciária governamental adequada e/ou possível.

Veja-se que assim não se pode afirmar que falta razoabilidade na decisão política do constituinte derivado de que o portador de doença incapacitante, de forma definitiva, receba menos que o afastado por enfermidade que gere incapacidade temporária. Isto porque é uma decisão legislativa plenamente aceitável que os benefícios temporários visem manutenção da renda até então recebida, eis que a ideia central é que o segurado retorne ao labor, enquanto os benefícios permanentes tenham seu paradigma focado não na manutenção da renda, mas no esforço contributivo.

Não se pode dizer, portanto, que a decisão do legislador tenha sido inconstitucional, ou que lhe tenha faltado razoabilidade, muito menos proporcionalidade, já que existe o amparo constitucional no rito adotado, em compasso com a norma de origem.

Foi uma escolha.

Uma escolha legítima e tomada pelo poder legitimado para tal.  A ideia é que o sistema assista o segurado por um prazo, a fim de que este recupere sua capacidade.

E caso isto não seja possível, seu novo benefício será: a) em valor desvinculado do anterior, voltado à proteção do segurado contra outro risco social; b) em montante suportável pelo regime e que traduza o esforço contributivo do segurado ao longo dos anos. Não há que se falar em falta de proteção.

Não há, portanto, ofensa à isonomia e muito menos à razoabilidade e à seletividade, quando se verifica a imposição de gradação da proteção, conforme o tempo em que o segurado verteu contribuições para um regime solidário e temente ao equilíbrio financeiro e atuarial.

Da mesma forma, a alegada afronta ao princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios não se configura, uma vez que não é o mesmo benefício que tem seu valor reduzido, mas há uma alteração na situação fática (estado de saúde do segurado) que faz com que este deixe de ser beneficiário de um benefício (por incapacidade temporária) e passe a ter direito a outro benefício (por incapacidade permanente).

A redução não se opera no mesmo benefício (que é o objeto de proteção do referido princípio constitucional) e decorre da imediata aplicabilidade das novas e válidas opções do constituinte derivado. Por conseguinte, afasto a suposta indevida adoção de critérios diferenciados para a concessão dos benefícios.

Por fim, saliento que o legislador adotou a via da Emenda Constitucional para promover a alteração em comento no regramento.

Nesse sentido, haveria que se demonstrar violações a cláusulas pétreas para que tivesse lugar a declaração de inconstitucionalidade.

Ao meu ver, nem mesmo se tal alteração fosse feita a nível legal haveria vício.

Por decorrência, é ainda menos problemático, sob o ponto de vista do controle de constitucionalidade, quando se verifica que a mudança sistêmica produzida provém de emenda constitucional.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO, porque satisfeitos os pressupostos legais, e VOTO POR DAR-LHE PROVIMENTO para julgar improcedente o pedido.

Sem condenação em honorários.

Intimadas as partes, oportunamente remetam-se os autos ao juizado de origem com a respectiva baixa na distribuição.