TRF2 - 5005194-93.2025.4.02.5118

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5005194-93.2025.4.02.5118/RJ IMPETRANTE: MAMAO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDAADVOGADO(A): FELIPE LEONIDIO RIBEIRO (OAB RJ217239) DESPACHO/DECISÃO MAMAO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA, qualificada na inicial, impetra Mandado de Segurança em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - NOVA IGUAÇU objetivando a concessão da medida liminar nos termos do artigo 7, III da Lei no 12.016, para que sejam afastados os valores referentes a PIS e COFINS das suas respectivas bases de cálculo, bem como, a suspensão da exigibilidade do credito tributário, na forma do artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional.

Como causa de pedir, aduz que no bojo do Recurso Extraordinário nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que as referidas contribuições não podem incidir sobre valores que não representam faturamento; que os valores correspondentes a tributos repassados ao Fisco pelo contribuinte, não podem ser contabilizados como faturamento, uma vez que representam mero ingresso temporário com destinatário certo e, por isso, não podem servir de base de cálculo para esse tipo de tributo, uma vez que não representam acréscimo patrimonial; que é necessária a exclusão da Contribuição ao PIS e COFINS das bases de cálculo dos próprios PIS e COFINS, uma vez que exigir-se a inclusão na base de cálculo das referidas contribuições sociais, significa tributar algo que não e receita do contribuinte, o que viola frontalmente o disposto no artigo 195, Inciso I, alínea b da Constituição Federal. É o breve relatório.

Decido.

De início, cumpre destacar que o mandado de segurança é ação de rito especial e sumário, de natureza constitucional (artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, c/c art 1º da Lei Federal nº 12.016/2009), que não admite dilação probatória.

Conforme o relatório, a parte impetrante pretende ver reconhecido o direito de excluir o PIS e a COFINS de sua própria base de cálculo, determinando-se que a autoridade impetrada se abstenha de exigir tal cobrança.

Este juízo possuía entendimento no sentido de que deveria ser aplicado a este tipo de demanda a compreensão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do RE 574.706, relativo à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos.

Ocorre que o E.

TRF/2ª Região deu provimento a agravo de instrumento, de nº 5008100-94.2019.4.02.0000, interposto pela União Federal/Fazenda Nacional da decisão proferida por este Juízo nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5051552-80.2019.4.02.5101/RJ, por entender que a tese de ampliação do Tema 69 ao presente caso não merece prosperar.

Confira-se trecho do Voto do Exmo.

Desembargador Federal relator.

Dr.

Marcus Abraham, que passo a adotar como razões de decidir: "[...]O Juízo de origem deferiu a liminar postulada por considerar que o mesmo raciocínio aplicado para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS deve ser utilizado para permitir a exclusão do PIS/COFINS das próprias bases de cálculo, uma vez que essas rubricas possuem natureza semelhante a tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial.

Contudo, em uma cognição sumária, própria deste momento processual, não se vislumbra relevância da fundamentação da Impetrante, ora Agravada, uma vez que o entendimento adotado na r. decisão não encontra amparo na jurisprudência, que tem vetado a interpretação ampliativa da tese fixada no RE nº 574.706/PR para admitir a exclusão de outros tributos das bases de cálculo do PIS e da COFINS." Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

INCABIMENTO. 1.

Não cabe afastar-se da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS os valores referentes às próprias contribuições, pois a Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, que trata das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, autoriza, em tese, a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta. 2. A exclusão da contribuições ao PIS e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS e COFINS não encontra previsão legal, não sendo possível, ademais, estender-se as conclusões referente ao Tema 69, uma vez que sua aprovação levou em consideração apenas o ICMS e não os demais tributos. (TRF - 4ª Região, AC 5007488-24.2019.4.04.7107, Relator: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, SEGUNDA TURMA, DJ: 27/11/2019) TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12, § 5º, DA LEI Nº 12.973/2014.

PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE TODO E QUALQUER TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.

OMISSÃO INEXISTENTE. TESE AMPLIATIVA DEFENDIDA PELO EMBARGANTE FOI VENCIDA NO JULGAMENTO DO RE 574.706/PR EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, FUNDAMENTO DO VOTO CONDUTOR. 1 - Trata-se de embargos de declaração opostos por CALL BACK TELEFONIA LTDA, alegando omissão no julgamento quanto à tese defendida desde a inicial em relação à impossibilidade de inclusão de todo e qualquer tributo na base de cálculo das contribuições, ante a inconstitucionalidade e ilegalidade da ampliação da noção de receita/faturamento dada pelo art. 12, § 5º da Lei nº 12.973/2014. 2 - O voto condutor do acórdão foi claro ao consignar não ser possível a declaração genérica, retirando todo e qualquer tributo da base de cálculo das contribuições sociais discutidas, com a extensão até mesmo para futura atuação legislativa, tal como pretendia a Impetrante, ora Embargante. 3 - Não há dúvida de que, no mérito, como razões de decidir, adotou-se o entendimento firmado em repercussão geral no RE 574.706/PR, onde houve intenso debate sobre a amplitude do alcance da decisão que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições. 4 - Em nenhum momento o voto vencedor no RE 574.706 conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, ambos vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE 574.706 foi rejeitada pela maioria dos Ministros. 5 - Trata-se de mero inconformismo da Embargante com a decisão, razão pela qual, a pretexto de suscitar um dos vícios previstos no art. 1.022 do novo CPC, visa tão somente rediscutir o mérito, buscando para si um resultado favorável, o que se demonstra 1 manifestamente incabível. 6 - Não merece ser conhecida a arguição de prequestionamento formulada de forma genérica, com o mero apontamento dos dispositivos legais e constitucionais. 7 - Embargos de declaração desprovidos. (TRF2, APELREEX 0004765-58.2017.4.02.5001, por unanimidade, Terceira Turma Especializada, Minha Relatoria, E-DJF2R 09/08/2018) Ressalte-se que, da consulta atenta aos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes naquele julgamento, em que foram votos vencidos, percebe-se que houve discussão travada no Plenário acerca do potencial desta decisão para impactar a base de cálculo de vários outros tributos que não apenas a PIS e a COFINS, in verbis: “Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, termos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, inconstitucional há décadas, porquanto os argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: - o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à atividade de importação; - o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a Cofins Importação e o PIS/PASEP Importação; - o PIS-Faturamento, o Finsocial, a Cofins, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS. (ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica, disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao075/Andrei_Pitten_Velloso.html)” (Trecho da pág. 14 do voto do Min.

Luís Roberto Barroso no acórdão publicado - RE 574.706/PR) “Em terceiro lugar, há também os efeitos que a decisão deverá produzir em relação ao próprio sistema tributário nacional.

Sim, porque não me parece que o ICMS seja único tributo a repercutir nos preços dos produtos – rectius: das faturas – e, por conseguinte, no faturamento das empresas.

Daí a pergunta: e os demais tributos? Também deverão ser decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente recolhidos a título de ISSQN? O que dizer também de outros custos da empresa como, por exemplo, o valor da tarifa de energia elétrica paga? É importante lembrar que não são apenas o PIS e a COFINS os tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e que, portanto, serão afetados pela decisão que vier a ser proferida por esta Corte.

Além do PIS/COFINS, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei 12.546/2011, no âmbito da chamada “Desoneração da Folha de Pagamento”, como o próprio nome diz, também incide sobre a receita bruta (art. 8°) e, portanto, terá sua arrecadação impactada pela decisão no presente caso.

E não para por aí! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei 10.684/2003).” (Trecho da pág. 58 do voto do Min.

Gilmar Mendes no acórdão publicado - RE 574.706/PR) Contudo, em nenhum momento o voto vencedor no RE nº 574.706/PR conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Repita-se: ambos foram vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR foi rejeitada pela maioria dos Ministros.

Não há, portanto, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.

Assim, não sendo possível aferir a relevância das alegações autorais, necessária ao deferimento do pedido liminar, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, deve-se reformar a decisão agravada [...]".Ainda no mesmo sentido, colaciono os seguintes Acórdãos recentes do E.

TRF/2ª Região: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/CONFIS.

INCLUSÃO NA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO.

LEGALIDADE.

APLICAÇÃO POR ANALOGIA DO RE 574.706/PR.

IMPOSSIBILIDADE. 1 - Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença do Juízo Federal da 6ª Vara/RJ, que concedeu a segurança pleiteada no presente writ, para determinar a exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo. 2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

Entretanto, o precedente não se aplica, por analogia, à hipótese dos autos. 3 - Há diferenças cruciais que impedem a aplicação por analogia do que restou decidido no RE nº 574.706/PR.

A PIS e COFINS são tributos indiretos, com sistemática de cálculo própria, que não se assemelha à prevista para o ICMS. 4 - A base de cálculo da PIS e COFINS é o valor total do faturamento ou da receita operacional bruta da pessoa jurídica, o que inclui, por expressa disposição legal do art. 12, § 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, os tributos sobre ela incidentes, podendo ser excluídas, tão somente as verbas expressamente destacadas no art. 1º, § 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. 5 - Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. 1 6 - Se a sistemática é diferente e não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo, por força de expressa determinação legal. 7 - Se analogia há de se aplicar, deve ser adotado o que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE 582.461/SP. 8 - Também o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que não existe vedação à incidência de tributo sobre tributo (REsp 1.144.469, Rel. p/ acórdão Min.

Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016; REsp 1817031/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019). 9 -Remessa necessária e recurso de apelação parcialmente providos.  (TRF2 2018.50.01.012541-3 - Classe: Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho - Órgão julgador: VICE-PRESIDÊNCIA - Data de decisão10/12/2019 - Data de disponibilização 16/12/2019 - Relator MARCUS ABRAHAM)   APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação interposto pela União (Fazenda Nacional), em face de sentença proferida em mandado de segurança impetrado por Brockton Indústria e Comércio de Vestuário e Facções Ltda. contra Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro.

A impetração tem como objetivo seja determinado ao impetrado que se abstenha de exigir que as contribuições ao PIS e COFINS sejam recolhidas com a inclusão em sua base de cálculo do valor das próprias contribuições. 2.

A sentença concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante à exclusão do valor do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como para declarar seu direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS calculados sobre os valores das próprias contribuições, recolhidos a partir de 28.12.2012, em razão da prescrição quinquenal. 3.

Em suas razões, a recorrente alega, em síntese, que não é possível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese e que o entendimento firmado no RE 574.706 não se aplica ao presente caso. 4. É possível verificar-se que o provimento objetivado pelo impetrante se volta contra ato da Fazenda Pública que venha a obstar o exercício da compensação dos créditos ora discutidos, ou seja, contra ato que ainda não ocorreu, sendo preventiva a impetração. 5.

Em que pese os fundamentos do Juízo a quo no sentido do cabimento da exclusão pretendida, precipuamente com base na recente decisão do STF em sede de repercussão geral do RE nº. 574.706, ocasião em que foi fixada tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, não se sustenta, pelo menos a priori, a sentença em apelo.

Há que se ressaltar que os fundamentos utilizados pelo STF no julgamento alhures mencionado não podem ser considerados como de extensão automática ao caso presente, por não serem uníssonos, além de tratarem de objeto distinto. 6.

Não há óbice constitucional ou legal a um tributo ser incluído na sua própria base de cálculo, entendimento este que já foi adotado pelo Plenário do STF no julgamento do RE nº. 212.209, oportunidade em que sedimentou a possibilidade, quanto ao ICMS, do chamado "cálculo por dentro". 7.

Especificamente quanto ao PIS e a COFINS, referida sistemática de "cálculo por dentro" encontra amparo na Lei nº. 9.718/98 (artigo 3º), na Lei nº. 10.637/02 (artigo 1º, § 1º), na Lei nº. 10.833/03 (artigo 1º, § 3º), tomando-se por remissão o disposto no artigo 12, § 4º, do Decreto-lei 1 nº. 1.598/77, na redação conferida pela Lei nº. 12.973/14. 8.

Verifica-se a inaplicabilidade do RE nº. 574.706 ao presente caso e a consequente possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo. 9.

Apelação e remessa providas.

Segurança. (TRF2 2017.51.01.233616-4 - Classe: Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho -  Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA - Data de decisão16/09/2019 - Data de disponibilização18/09/2019 - Relator SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS).

Assim, INDEFIRO o pedido liminar, ante a ausência dos requisitos legais para o deferimento da medida liminar em mandado de segurança.

Notifique-se a Autoridade Impetrada solicitando as informações, no prazo de 10 (dez) dias, nos moldes do artigo 7º, I, da Lei nº 12.016/2009.

Sem prejuízo, dê-se vista ao representante judicial do impetrado, na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009 para, querendo, ingressar no feito.

Prestadas as informações ou preclusa a oportunidade, abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal pelo prazo de 10 (dez) dias (art. 12 da Lei n.º 12.016/2009).

Oportunamente, venham os autos conclusos para sentença.