TRF2 - 5008189-10.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5008189-10.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: SUPERMERCADO PADRAO DO FONSECA EIRELIADVOGADO(A): JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI (OAB RJ139462) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUPERMERCADO PADRAO DO FONSECA EIRELI e suas filiais, visando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 6a.

Vara Federal de Niterói, no mandado de segurança n. 5003674-49.2025.4.02.5102 (evento 4, origem), que não concedeu a liminar pleiteada.

As agravantes relatam que impetraram o mandado de segurança, com pedido liminar, "objetivando manter na base de créditos do PIS e da COFINS o ICMS incidente sobre a aquisição de bens/itens e serviços a partir de maio de 2023, afastando-se o disposto no art. 3º, §2º, III, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, acrescentado pela Lei nº 14.592/2023." Indeferido o pedido de tutela recursal (ev. 6).

Contrarrazões da agravada (ev. 11).

Comunicação eletrônica noticiando a prolação de sentença no processo originário (evento 19 do TRF2). É o relatório.

DECIDO.  Conforme relatado, foi proferida sentença (evento 21, SENT1) no processo originário, no qual foi exarada a decisão que ensejou o presente agravo.  Desta forma, verifica-se a ocorrência de perda de objeto do agravo, já que o comando sentencial, que implica em cognição exauriente, se sobrepõe e substitui a decisão interlocutória agravada, fazendo desaparecer o interesse recursal.

Nesse sentido, cito, mutatis mutandis, os seguintes precedentes: “(...) Houve perda de objeto do agravo, pois a superveniência da sentença faz desaparecer o interesse recursal, na medida em que o comando sentencial, autônomo e definitivo se sobrepõe e substitui a decisão interlocutória impugnada, relativa ao redirecionamento dessa execução definitivamente extinta.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: STJ, AgIn no REsp nº 1.930.551, rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2021; TRF2, AG nº 5012076-41.2021.4.02.0000, rel.

Des.

Fed.

Marcus Abraham, julg. 30.8.2021.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 932, III, do CPC/2015 c/c o artigo 44, § 1º, I, do Regimento Interno desta Corte, não conheço do recurso.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.” (TRF2, AG 0008022-30.2015.4.02.0000/ES, Relatora Desembargadora Federal Cláudia Neiva, 3ª Turma Especializada, julg. 04.5.2022) “(...) Nesse panorama, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, fica prejudicado, pela perda de objeto, o recurso especial interposto contra acórdão que examinou agravo de instrumento, quando se verifica a prolação da sentença de mérito, haja vista que nela a cognição é exauriente.

A esse respeito, confiram-se: (...) 1.

A "pretensão veiculada no agravo de instrumento, que originou o recurso especial sub examine, não mais subsiste em decorrência da prolação de sentença de mérito na Ação Civil Pública" ( AgRg no REsp 986.460/RJ). 2.

Há considerar a natureza incidental do agravo de instrumento, tendo em vista que o julgamento definitivo da lide originária põe termo, por perda de objeto, ao recurso especial ora manejado. (...) Ante o exposto, julgo prejudicado o recurso, por perda superveniente de seu objeto.

Publique-se.” (STJ - AREsp: 2079166 SC 2022/0056154-0, Relator: Ministro Sérgio Kukina, Data de Publicação: DJ 13/05/2022) Diante do exposto, julgo prejudicado o presente agravo,por perda de objeto, com fulcro no artigo 932, III, do CPC/15, c/c o artigo 44, § 1º, I, do Regimento Interno desta Corte.

Intimem-se.

Decorrido in albis, o prazo recursal, dê-se baixa definitiva nos autos.    

Agravo de Instrumento Nº 5008189-10.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: SUPERMERCADO PADRAO DO FONSECA EIRELIADVOGADO(A): JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI (OAB RJ139462) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por SUPERMERCADO PADRAO DO FONSECA EIRELI e suas filiais, visando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 6a.

Vara Federal de Niterói, no mandado de segurança n. 5003674-49.2025.4.02.5102 (evento 4, origem), que não concedeu a liminar pleiteada.

As agravantes relatam que impetraram o mandado de segurança, com pedido liminar, "objetivando manter na base de créditos do PIS e da COFINS o ICMS incidente sobre a aquisição de bens/itens e serviços a partir de maio de 2023, afastando-se o disposto no art. 3º, §2º, III, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, acrescentado pela Lei nº 14.592/2023." Acrescentam que "pleitearam o direito de compensar, com outros tributos administrados pela Receita Federal, os valores de PIS/COFINS que deixou de contabilizar como crédito pela retirada do ICMS no valor de aquisição dos insumos ou serviços, devidamente corrigidos pela SELIC desde a data em que o crédito foi obstado." Defendem que "a Lei nº 14.592/2023 vai de encontro ao entendimento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Parecer SEI nº 14.483/2021/ME e às disposições da Instrução Normativa nº 2.121/2022 da Receita Federal do Brasil, violando diretamente a sistemática da não-cumulatividade do PIS/COFINS, estabelecida no art. 195, § 12, da Constituição Federal, e de apuração de créditos sobre os custos de aquisição de mercadorias e serviços, disposta no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003." Asseveram que "a exclusão do ICMS incidente sobre a operação de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS viola frontalmente os preceitos constitucionais da razoabilidade, neutralidade fiscal, livre concorrência, capacidade contributiva, isonomia e segurança jurídica." Aduzem que o fumus boni iuris "é incontroverso e reside, especialmente, no fato de que o afastamento do ICMS incidente na operação da base de cálculo do crédito das contribuições, em razão da inclusão do inciso III nos arts. 3º, § 2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, viola a não-cumulatividade, além do conceito de custo de aquisição." Sustentam evidente o periculum in mora, "pois, caso não seja deferida a liminar ora postulada, as Agravantes permanecerão, de forma absolutamente ilegal e inconstitucional, obrigadas a excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, situação que agrava a carga tributária a qual está sujeita, obrigando-as a recolher as contribuições em montante superior ao legítimo." Requer "a antecipação da tutela recursal, de modo a assegurar o direito das Agravante à apropriação de créditos de PIS/COFINS sobre o ICMS incidente sobre a aquisição dos bens/serviços listados nos incisos dos arts. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003." E, no mérito, pleiteia a reforma da decisão agravada, "para determinar a manutenção do ICMS pago quando das operações de suas aquisições de mercadorias ou serviços em sua base de crédito do PIS e da COFINS." É o relatório. Decido.

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento, e passo a apreciar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.

A concessão da tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber: I) probabilidade de provimento do recurso; e II) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Ademais, tratando-se a ação originária de mandado de segurança, há que se observar o disposto na respectiva lei de regência, Lei n. 12.016/2009, cujo art. 7º, III, assim dispõe: “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.” Em outras palavras, "o art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora)" (TRF2, Agravo de Instrumento n. 5000479-41.2022.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 2/5/2022).

Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.

As alegações apresentadas pela agravante divergem da orientação firmada por esta Turma julgadora.

Como bem salientou o Dr.

Marcus Abraham, no voto condutor da AC 5012773-87.2023.4.02.5110/RJ, "No caso da sistemática de descontos de créditos, para fins de apuração de PIS e de COFINS, no regime não-cumulativo, há de se observar a necessária contabilização de tais créditos como débitos, nas etapas antecedentes, sendo inconteste que o direito ao creditamento depende do pagamento das contribuições na etapa anterior, além da indicação da lei prevendo essa possibilidade.

A não-cumulatividade e o direito ao aproveitamento de créditos, como se sabe, têm por finalidade evitar a cobrança de tributo sobre tributo." Confira, a propósito, a ementa do citado Decisum da lavra do Dr.

Marcus Abraham, in verbis: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS A REVENDA.

IN 1.911/2019.

MP Nº 1.159/2023.

LEI Nº 14.592/2023.

LEGALIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A SER CONTABILIZADO NA ENTRADA DE MERCADORIAS. (...) 2.

O ICMS incidente na operação de aquisição de bens ou serviços utilizados como insumos não constitui uma despesa da impetrante, mas sim da fornecedora/fabricante, que é contribuinte de direito do tributo e que lhe vende os bens para revenda. 3.

O Supremo Tribunal Federal, quando julgou o Tema nº 69, não enfrentou nenhuma alteração ou referenciou a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que são regrados pela legislação infraconstitucional. 4.

Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na IN 1.911/2019, que, ao revogar a IN. 404/2004, ato normativo de igual hierarquia, que previa que o ICMS integrava a base de cálculo dos bens e serviços, tenha passado a dispor em sentido contrário, pois as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 jamais previram que o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS nestes casos. 5.

A IN 1.911/2019 e o Parecer Cosit 10/2021 estão em consonância com as leis federais que regem o tema, e não há nenhum conflito com o que foi decidido pelo STF sob o regime da repercussão geral no RE 574.706/PR, que não abordou a forma de apuração de créditos de PIS e COFINS. 6.

No mesmo sentido do que já era defendido no Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, expedido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, recentemente foi promulgada a Lei Federal nº 14.592/2023 que acrescentou os incisos XIII e XIV aos arts. 1º, § 3º, das Leis nº 10.647/2002 e 10.833/2003, que passaram a dispor expressamente que as receitas relativas ao valor de ICMS que tenha incidido sobre a operação não integram a base de cálculo para fins de apuração do total de receitas para a contribuição ao PIS e à COFINS, de modo a deixar ainda mais clara a conclusão lógica da não-cumulatividade de que sem débito, não há crédito a ser gerado. 7.

Como ICMS não mais incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, não há direito líquido e certo da impetrante para que inclua o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinada a revenda. 8.

Sequer há a necessidade de respeito à anterioridade nonagesimal por parte da medida provisória nº 1.159/2023 e da Lei nº 14.592/2023, pois as alterações legislativas apenas adequaram a legislação ao entendimento firmado pelo STF no Tema 69, e que já era previsto na IN 1.911/2019, pois não há crédito a ser gerado sem o débito correspondente, não tendo havido qualquer aumento de tributo que enseje na aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. 9.

Apelação desprovida. (TRF2ª, AC 5012773-87.2023.4.02.5110/RJ, Desembargador Federal Relator Dr.

Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, sessão virtual de 31.10.2023, juntado no evento 21) (destaque nosso) Em  outra vertente, destaca a agravante a relevância da obtenção da antecipação dos efeitos da tutela recursal, posto que estarão sujeitas à lavratura de exigências fiscais, com imposição de penalidades, bem como ficarão sujeitas ao indeferimento de sua certidão de regularidade fiscal no âmbito federal e a inclusão em órgãos de proteção ao crédito, dificultando o exercício regular de suas atividades, caso as Agravantes decidam manter o aproveitamento do crédito de PIS/COFINS, considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição.

Entretanto, de acordo com o recente julgado colacionado abaixo, entendo que o risco de ineficácia que justifica a concessão da medida de urgência é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior, não tendo esta 3ª Turma Especializada considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).  Neste passo, exigível a demonstração concreta da incapacidade de arcar com o tributo sem prejuízo da continuidade das atividades empresariais, o que se presta a individualizar o periculum in mora, o que não se observa nos autos.

Confira-se recente julgado desta 3ª Turma Especializada: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

TUTELA RECURSAL.

EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

RISCO DE DANO GRAVE NÃO DEMONSTRADO.

NECESSIDADE DE PROVA DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA.

AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA.

INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DA MEDIDA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

A agravante interpôs agravo interno em face da decisão proferida pelo relator que indeferiu a tutela recursal antecipada. 2.

Requer, assim, a reforma da decisão para "afastar a exigência do PIS e da COFINS sobre os valores dos créditos presumidos de ICMS aproveitados pela Agravante, que lhe são concedidos pelos Estados e Distrito Federal, o que inclui os previstos no Termo de Adesão ao Contrato de Competitividade com o Setor Comercial Atacadista do Estado do Espírito Santo firmado com o Estado do Espírito Santo (“COMPETE”), instituído pela Lei nº 10.568/2016".  II.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO 3.

Saber se estão presentes os requisitos cumulativos que autorizam a concessão do efeito suspensivo/tutela recursal III.

RAZÕES DE DECIDIR 4.

A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso; e o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação. 5.

Entende-se que o risco de ineficácia que justifica a concessão da medida postulada é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior, não tendo esta 3ª Turma Especializada considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).  6.

Neste passo, exigível a demonstração concreta da incapacidade de arcar com o tributo sem prejuízo da continuidade das atividades empresariais, o que se presta a individualizar o periculum in mora.  7.

Não se observa, nos autos, documentação que demonstre a sua real condição financeira e o efetivo risco alegado.

Para melhor análise da capacidade financeira da empresa e a constatação dos possíveis danos decorrentes da decisão, entendo pela necessidade de apresentação de provas que demonstrem o seu efetivo balanço financeiro, permitindo a análise de outras despesas, bem como das receitas observadas, demonstrações contábeis, acervo patrimonial e do fluxo de caixa.

Só nesse contexto restaria possível comprovar que há, de fato, efetivo risco capaz de comprometer gravemente, de modo irreversível, o seu funcionamento. 8.

Ainda, a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável.

Nesse sentido: AggRg na MAC nº 20.630, rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013; TRF2 - Ag.

Instrumento nº  5002406-08.2023.4.02.0000 - 3ª T. - Des.

Federal: Cláudia Neiva - Julgado em 11/04/2023.  9.

Diante da ausência dos requisitos exigidos para a concessão da medida, a decisão agravada deve ser mantida, determinando-se, contudo, a suspensão do feito até o julgamento do Tema 843 da Repercussão Geral nº 835818/PR pelo STF.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Agravo interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "A concessão de tutela recursal exige prova concreta do risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, não sendo suficiente a mera alegação de exigibilidade do tributo.

A inexistência de comprovação da incapacidade financeira da empresa impede a concessão da medida." Dispositivos relevantes citados:Código de Processo Civil, art. 1.019, I; Código de Processo Civil, art. 995, parágrafo único Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg na MAC nº 20.630, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23/04/2013; TRF2, Ag.

Instrumento nº 5002406-08.2023.4.02.0000, Rel.

Des.

Fed.

Cláudia Neiva, julgado em 11/04/2023; TRF2, Ag.

Instrumento nº 5005928-09.2024.4.02.0000, Rel.

Des.

Fed.

Paulo Leite, julgado em 21/08/2024 (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006925-89.2024.4.02.0000, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/02/2025) Ainda, a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável.

Nesse sentido: AggRg na MAC nº 20.630, rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013; TRF2 - Ag.

Instrumento nº  5002406-08.2023.4.02.0000 - 3ª T. - Des.

Federal: Cláudia Neiva - Julgado em 11/04/2023.  Diante do exposto, não se vislumbra a presença dos requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência recursal, em análise perfunctória de cognição, INDEFIRO o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimem-se para ciência da presente, sendo o(s) Agravado(s) também para resposta (art. 1.019, II, do CPC/2015).

Após, ao MPF (art. 1.019, III, do CPC/2015), retornando-me em seguida conclusos para julgamento.