TRF2 - 5008152-80.2025.4.02.0000

body{ padding: 10px; font-family: Times New Roman; font-size:13pt }; #divHeader{ line-height:25px; margin-bottom:30px }; #divBody{ max-width:90%; text-align:justify }AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008152-80.2025.4.02.0000/RJ (originário: processo nº 50024169520254025104/RJ)RELATOR: LUIZ ANTONIO SOARESAGRAVANTE: BMC HYUNDAI S.A.ADVOGADO(A): CARLOS ADOLFO TEIXEIRA DUARTE (OAB RJ050749)ATO ORDINATÓRIOIntimação realizada no sistema eproc.O ato refere-se aos seguintes eventos:Evento 15 - 21/07/2025 - Processo Suspenso ou Sobrestado por decisão judicial Aguarda decisão da instância superiorEvento 3 - 26/06/2025 - Remetidos os Autos com decisão/despacho

Agravo de Instrumento Nº 5008152-80.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: BMC HYUNDAI S.A.ADVOGADO(A): CARLOS ADOLFO TEIXEIRA DUARTE (OAB RJ050749) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por BMC HYUNDAI S.A., em face da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Volta Redonda, nos autos do mandado de segurança n.º 50024169520254025104, que indeferiu o pedido liminar.

Alega a agravante que, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança com pedido liminar, objetivando a suspensão da exigibilidade do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), do Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“Cofins”), sobre o montante do crédito presumido de ICMS outorgado pelo Estado do Rio de Janeiro, mesmo após a revogação do inciso X, do § 3º ,do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e inciso IX, do § 3º, do art. 1º, da Lei nº 10.833/2003, todos pela Lei nº 14.789/2023.

Relata que possui como objetos sociais definidos pelo seu Contrato Social (doc. 3 do processo originário), dentre outros, o que segue: a) A comercialização, distribuição, industrialização, locação, importação e exportação de equipamentos pesados, tais como, mas não se limitando a escavadeiras, pá carregadeiras, rolos compactadores, guindastes, moto niveladoras, trator de esteira, bombas de concreto estacionárias e móveis, manipuladores, máquinas e implementos rodoviários, peças e componentes. b) A operação de centro de distribuição, incluindo armazenagem, consolidação de cargas, serviços de logística integrada e atividades complementares. c) Serviços de assistência técnica, manutenção, intermediação de negócios, marketing, prospecção de clientes, assessoria, treinamento, consultoria, suporte técnico e comercial.

Sustenta que, em decorrência do exercício de suas atividades, se sujeita ao recolhimento de diversos tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (“RFB”), dentre os quais, o IRPJ, a CSLL e as Contribuições PIS/Cofins.

Argumenta que faz jus a determinado incentivo fiscal relacionado ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”), de competência do Estado do Rio de Janeiro, o qual vem sendo indevidamente incluído na base de cálculo do IRPJ (inclusive, respectivo adicional), da CSLL e das Contribuições PIS/Cofins, uma vez que a Autoridade Impetrada entende que se trata de receita tributável, em afronta a vários princípios constitucionais e a posicionamento consolidado do STJ.

Explica que o STJ, com sua recente decisão, compreendeu que o crédito presumido de ICMS, por sua natureza de incentivo fiscal, não se confunde com os demais benefícios.

Dessa forma, não pode ser automaticamente tributado na esfera federal.

Essa distinção é crucial e mantém a autonomia dos estados na concessão de seus incentivos fiscais.

Consigna que, mesmo com a entrada em vigor da Lei nº 14.789/2023, o STJ reforçou que os créditos presumidos de ICMS não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Essa conclusão é fundamentada no princípio do pacto federativo, que protege a União de interferir na política fiscal dos Estados, evitando uma nova tributação de benefícios já concedidos.

Aduz que esse posicionamento também se alinha à jurisprudência anterior do STJ, como o julgamento do Tema nº 1.182, que já diferenciava os créditos presumidos de outras modalidades de benefícios fiscais.

Esclarece que, por meio do Decreto nº 43.603, de 18 de maio de 20123, o Governo do Estado do Rio de Janeiro lhe concedeu tratamento tributário especial, por um período de vinte anos, com objetivo específico de ser instalada uma planta industrial e um centro de distribuição no Estado.

Este tratamento tributário especial consiste na concessão de crédito presumido de ICMS, na forma de incentivo fiscal para fazer frente aos investimentos necessários à instalação do Centro de Distribuição.

Defende que as condicionantes impostas pela Lei nº 14.789/2023, para apuração de um crédito de subvenção, não podem ser exigidas no caso em tela, pois os créditos presumidos de ICMS estão fora de seu alcance, nos termos do entendimento fixado pelo Egrégio STJ.

Igualmente não pode ser exigido o pagamento das Contribuições PIS/Cofins sobre os referidos créditos presumidos outorgados por meio dos benefícios fiscais instituídos pelo Decreto nº 43.603/2012.

Requer seja concedida a antecipação da tutela recursal, inaudita altera pars, para que a Autoridade Impetrada suspenda a exigibilidade do IRPJ, da CSLL e das Contribuições PIS/Cofins sobre o montante decorrente do crédito presumido de ICMS, concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto nº 43.603/2012, mesmo após a revogação do inciso X, do § 3º, do art. 1º, da Lei nº 10.637/2002 e do inciso IX, do § 3º, do art. 1º da Lei nº 10.833/2003, todos pela Lei nº 14.789/2023. É o relatório.

Decido.

O artigo 1019, inciso I, 1ª parte do Código de Processo Civil permite ao relator do agravo de instrumento a atribuição de efeito suspensivo, caso estejam presentes a relevância da fundamentação e a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação.

Desse modo, para se suspender os efeitos da decisão recorrida, mister que estejam configurados o fumus boni iuris e o periculum in mora.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (evento 4): “Não obstante os esforços argumentativos da parte impetrante, é certo que o deferimento de medida liminar, em sede mandamental, conforme o art. 7º da Lei nº 12.016/2009, depende da presença do perigo da demora e da prova da probabilidade do direito invocado.

Dito de outro modo, deve-se comprovar que existe fundamento relevante e a possibilidade de que, do ato impugnado, possa resultar a ineficácia da medida.

No caso dos autos não é possível observar o perigo da demora.

Alega o demandante que o "perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), por sua vez, se encontra presente na medida em que, sem amparo da medida que suspenda a exigibilidade da exação em comento, a Impetrante estará sujeita a atos de constrição por parte da Autoridade Impetrada, na eventualidade de cessar os recolhimentos dos tributos sobre base que julga ilegal" e que "a exigência indevida de tributo também provoca verdadeiro prejuízo concorrencial, expondo a Impetrante à situação de verdadeira dificuldade frente aos seus pares".

No entanto, em matéria tributária, o perigo da demora está intimamente vinculado à capacidade contributiva, de modo que competiria à parte alegar e comprovar que não poderia arcar com a cobrança enquanto não for proferida decisão final no processo (que, frise-se, submete-se ao rito abreviado do mandado de segurança).

Assim, não há que se supor que a medida será ineficaz se, caso reconhecida a procedência, poderá a parte autora se valer da repetição de indébito ou da compensação tributária (solve et repete), não havendo qualquer evidência de que aguardar a rápida tramitação da ação mandamental poderá acarretar prejuízos à parte autora que impliquem ineficácia da medida a ser eventualmente deferida quando do julgamento do mérito.

Isto posto, INDEFIRO a liminar.

Notifique-se a autoridade coatora para que preste as informações no prazo de 10 (dez) dias.

Intime-se a pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu órgão de representação judicial, a fim de que, querendo, ingresse no feito.

Oportunamente, intime-se o MPF, na forma do art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Após, voltem-me conclusos para sentença.”   Passo a analisar o pedido liminar.

Na hipótese, a agravante requereu o reconhecimento do direito de não incluir, nas bases de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL, o benefício/incentivo fiscal de ICMS que lhe foi concedido pelo concedido pelo Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto nº 43.603/2012.

Com efeito, Estado do Rio de Janeiro, por meio do Decreto nº 43.603/2012, art. 2º, concedeu à empresa agravante o benefício fiscal do crédito presumido, nos seguintes termos: Art. 2º Concede tratamento tributário especial para o complexo composto de uma planta industrial e de um centro de distribuição implantado pela Hyundai Heavy Industries Brasil - Indústria e Comércio de Equipamentos de Construção Ltda. e pela BMC Hyundai S/A para produção e comercialização de máquinas pesadas e suas peças de reposição: I - fica concedido crédito presumido de ICMS nas saídas de produto acabado e de peças de reposição efetuadas pelo centro de distribuição referido no caput do seu art. 1º de forma que a carga tributária nestas operações seja equivalente a 3% (três por cento), observado o disposto no inciso III deste artigo; (Inciso I do art. 2º alterado pelo Decreto Estadual nº 45.607/2016, vigente a partir de 22.03.2016, com efeitos a contar de 28.03.2016) [ redação(ões) anterior(es) ou original ] II - fica concedido um crédito presumido de ICMS nas saídas de produto acabado e de peças de reposição efetuadas pela planta industrial, referida no caput do seu art. 1º, e sem o diferimento do imposto concedido pelo art. 1º, inciso II alínea “e” , de forma que a carga tributária nestas operações seja equivalente a 3% (três por cento), observado o disposto no inciso III deste artigo; (Inciso II do art. 2º alterado pelo Decreto Estadual nº 45.607/2016, vigente a partir de 22.03.2016, com efeitos a contar de 28.03.2016) [ redação(ões) anterior(es) ou original ] III - na hipótese dos produtos acabados serem mercadorias produzidas na planta fluminense e classificadas nas NCMs: 8429.51.99 e 8429.52.19, por um período de 48 meses contados da data de início do benefício na forma deste inciso, nas saídas efetuadas pelo centro de distribuição assim como nas efetuadas pela planta industrial, em lugar do crédito presumido concedido na forma dos incisos e I e II, fica concedido o seguinte: a ) um crédito presumido no valor do débito referente às operações de saída nos 24 (vinte e quatro) primeiros meses; b) fica concedido crédito presumido de forma que a incidência do imposto resulte em 1,5% (um e meio por cento); (Alínea b do inciso III do art. 2º, alterado pelo Decreto Estadual nº 45.607/2016, vigente a partir de 22.03.2016, com efeitos a contar de 28.03.2016) [ redação(ões) anterior(es) ou original ] c) fica concedido crédito presumido de forma que a incidência do imposto resulte em 2% (dois por cento) nos 12 (doze) meses seguintes ao período estabelecido na alínea “b” deste inciso. (Alínea c do inciso III do art. 2º, alterado pelo Decreto Estadual nº 45.607/2016, vigente a partir de 22.03.2016, com efeitos a contar de 28.03.2016) [ redação(ões) anterior(es) ou original ] § 1º o valor do crédito presumido a que se referem os incisos I, II e alíneas “b” e “c” do inciso III deste artigo será o resultado da diferença entre o valor do ICMS próprio destacado na nota fiscal de saída e o resultante da aplicação dos respectivos percentuais sobre a base de cálculo do ICMS próprio. § 2º Na hipótese das saídas serem efetuadas pela planta industrial, o preço das mercadorias deverá ser, no mínimo, igual ao adotado para as saídas do mesmo produto realizadas pelo centro de distribuição. § 3º Nos percentuais referidos nos incisos I, II e III deste artigo incluem-se a parcela destinada ao FECP. (§ 3º do art. 2º alterado pelo Decreto Estadual nº 45.607/2016, vigente a partir de 22.03.2016, com efeitos a contar de 28.03.2016) [ redação(ões) anterior(es) ou original ] § 4º Na hipótese de extinção do FECP permanece a carga tributária equivalente aos percentuais referidos nos incisos I , II e III deste artigo. § 5º O benefício do crédito presumido de que trata este artigo não se aplica quando se tratar de saídas interestaduais de produto acabado na modalidade de remessa para demonstração com retorno simbólico ou quando se tratar de saídas interestaduais de produto acabado para feiras e exposições também com retorno simbólico as quais serão tributadas de acordo com alíquota normal de destino e creditadas pelo valor dos débitos. § 6º No caso de cancelamento de nota fiscal eletrônica ou no caso de devolução da mercadoria referente à saída beneficiada, fica permitido o aproveitamento do crédito correspondente a 2% (dois por cento) do valor da nota, na hipótese dos incisos I e II do caput, e de 0,5%(meio por cento) e 1,0% (um por cento), respectivamente, nas hipóteses das alíneas “b” e “c” do inciso III do caput. (Artigo 2º alterado pelo Decreto Estadual nº 45.195/2015, vigente a partir de 23.03.2015) [ Redação(ões) Anterior(es) ] De plano, no tocante aos benefícios fiscais concedidos sob a forma de créditos presumidos, cabe diferenciá-los dos demais tipos de benefícios, como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, remissão, anistia, etc.

No julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, a Primeira Seção do STJ, que reúne as duas turmas competentes para apreciação e julgamento das matérias tributárias naquela Corte Superior, firmou entendimento de que o IRPJ, a CSLL, o PIS e COFINS não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo, conforme se observa da ementa abaixo transcrita: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.  IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.  X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018.)   Corroborando essa tese, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1182, realizado no ano de 2023, quando já em vigor a LC nº 160/2017, onde a questão submetida à análise consistia em “definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL)”, a Primeira Seção do STJ deixou de estender esse entendimento aos demais benefícios negativos de ICMS, senão vejamos: “1.

Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2.

Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.3.

Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.”   Por essa razão, embora no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR não estivesse em vigor as disposições trazidas pelo art. 10 da LC nº 160/2017, acrescentando novas exigências nos §§ 4º e 5º da Lei nº 12.973/2014, por ocasião do julgamento do Tema nº 1182, quando já em vigor os dispositivos legais em questão, a colenda Corte Superior expressamente afastou sua aplicação ao crédito presumido.

Como visto acima, o item 1 do Tema 1.182 do STJ prevê que não é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e COFINS.

Conforme constou do voto do Relator do REsp n. 1.945.110/RS (Tema 1.182), Min.

Benedito Gonçalves, há a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, nos termos da lei, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.  Todavia, em 29/12/2023, foi publicada a Lei nº 14.789/23, com o objetivo de modificar o regime anterior de tributação dos incentivos fiscais de ICMS caracterizados como subvenções para investimento, para fins da incidência do IRPJ e da CSLL, revogando o art. 30 da Lei nº. 12.973/14.

Cabe destacar que a nova lei, além de suprimir a possibilidade de exclusão, das bases de cálculo dos tributos, as subvenções para investimento, também passou a permitir que os contribuintes possam apurar um crédito fiscal de subvenção para investimento, respeitados os requisitos e as condições legais (art. 6º a 12º, da Lei nº14.789/23).  Quanto aos créditos presumidos de ICMS, o disposto na Lei n. 14.789/2023 não altera o entendimento já firmado pela Corte Superior de que não cabe incluir os créditos presumidos de ICMS na base de cálculo da CSLL e IRPJ. Isso porque o fundamento jurídico da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo de IRPJ/CSLL não é o enquadramento como subvenção para investimento, mas o fato de que a tributação federal do benefício fiscal positivo concedido pelos Estados viola o princípio federativo.

A tese jurídica acolhida pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp n. 1.517.492/PR, na linha de que os créditos presumidos de ICMS devem ser excluídos do lucro real e das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente de qualquer limitação legal, se amparou primordialmente no fato de que a exigência fiscal federal ingressaria na esfera de autonomia de estados e municípios, o que é vedado pelo princípio federativo.

Assim, em prestígio à segurança jurídica e considerando a diretriz do art. 926 do CPC, no sentido de que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, deve ser assegurado ao contribuinte do IRPJ/CSLL apurados pelo lucro real o direito de excluir das respectivas bases de cálculo os créditos presumidos de ICMS independentemente do cumprimento dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, e independente da nova legislação que revogou esse dispositivo.

Contudo, no que se refere aos benefícios fiscais diversos do crédito presumido, a aplicação sistemática prevista no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017 fica limitada a 31 de dezembro de 2023, em face da superveniência da Lei n. 14.789, de 29/12/2023 (MP n. 1.185/2023), que revogou o art. 30 da Lei n. 12.973/14.

Nesse novo regime, as receitas de subvenção para investimento passam a ser integralmente tributadas pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.

As empresas habilitadas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) que receberem subvenções para implantação ou expansão de empreendimentos econômicos poderão apurar crédito fiscal correspondente à alíquota do IRPJ de 25% (vinte e cinco por cento).

Ou seja, deixa-se de excluir os valores da subvenção para investimento das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e COFINS mas, em contrapartida, os contribuintes receberão o chamado crédito fiscal de subvenção para investimento.

Nesse sentido, os Tribunais têm decidido: TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

TEMA 1.182 DO STJ. ART. 30 DA LEI Nº 12.973, DE 2014, COM A REDAÇÃO DA LC Nº 160, DE 2017.  1.

Conforme a tese firmada pelo STJ no Tema nº 1.182, a exclusão, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido exige a comprovação do efetivo registro de tais benefícios em reserva de lucros para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, na forma prevista pelos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017.  2.

Não deve ser exigida a comprovação prévia de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico, o que não impede que a Receita Federal proceda ao lançamento do IRPJ e da CSLL se verificar que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. 3.

Entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 1.182. 4.

Efeitos limitados até 31-12-2023, em face da edição da Medida Provisória nº 1.185, de 30-08-2023, que revogou o artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024. 5. Tema 1.262: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal." (TRF4 5081632-24.2018.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 15/10/2024).

TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DIVERSOS DO CRÉDITO PRESUMIDO.

EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. COMPROVAÇÃO PRÉVIA DE QUE A SUBVENÇÃO FISCAL FOI CONCEDIDA COMO MEDIDA DE ESTÍMULO À IMPLANTAÇÃO OU EXPANSÃO DO EMPREENDIMENTO ECONÔMICO.

TEMA 1.182 DO STJ. 1. Para a exclusão de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a comprovação prévia de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico. 2.

Poderá a Receita Federal, contudo, proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico. Entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 1.182. 3. Os efeitos da decisão proferida no mandado de segurança, quanto aos benefícios fiscais diversos do crédito presumido, devem ficar limitados a 31 de dezembro de 2023, em face da superveniência da Lei n.º 14.789, de 29/12/2023, que revogou o art. 30 da Lei n.º 12.973/14. (TRF4, AC 5006042-47.2023.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator LUCIANE A.

CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 25/03/2024).   Cabe lembrar que, tratando-se de favor fiscal, a legislação deve ser interpretada de forma restritiva, literal, sem ampliações, não se podendo presumir outras hipóteses sem previsão na legislação pertinente.  Nos termos do art. 111 do CTN, a interpretação dos benefícios fiscais deve ser estrita, não estando o Poder Judiciário autorizado a modificar ou estender os efeitos das leis concessivas, vedada a sua atuação como legislador positivo.

Por fim, cabe esclarecer que ao acrescer os parágrafos 4º e 5º no art. 30 da Lei nº 12.973/14, o art. 9º da Lei complementar nº 160/17 apenas tinha natureza formal de lei complementar, sendo certo que, materialmente, possuía natureza jurídica de lei ordinária, a qual pode ser revogada por outra lei ordinária, como ocorreu.

Assim, não há ser falar em inconstitucionalidade da Lei nº 14.789/23 ao revogar os parágrafos do art. 30 da Lei nº. 12.973/14.

Assim, diante do exposto, em relação ao crédito presumido deve ser aplicada a conclusão do EREsp nº 1.517.492/PR de que o IRPJ e a CSLL, não podem incidir sobre os créditos presumidos de ICMS, sob pena de violação ao pacto federativo.

Havendo outros benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido, deve haver a comprovação do efetivo registro de tais benefícios em reserva de lucros para absorção de prejuízos ou aumento de capital social, na forma prevista pelos art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 até 31/12/2023.

A partir de 01/01/2024 devem ser aplicadas as disposições da Lei nº. 14.789/23.

Nesse contexto, diante do entendimento firmado no EREsp. n. 1.517.492/PR e da fundamentação exposta, o contribuinte tem direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apenas o benefício fiscal ofertado pelo Estado relativo a crédito presumido de ICMS.  A controvérsia referente à "acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS" encontra-se pendente de análise pelo Eg.

Supremo Tribunal Federal (RE 835.818 com repercussão geral reconhecida - Tema 843).

Desse modo, sobre esta questão, enquanto pendente o referido julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicada a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crédito presumido de ICMS, concedido pelos Estados-Membros, configura incentivo voltado à redução de custos, não assumindo natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não compõe a base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS.

Confira-se os seguintes precedentes: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS.

BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

EXCLUSÃO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Precedentes: Ag 1.352.512, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel.

Min.

Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel.

Min.

Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011;AgRg no REsp 1229134/SC, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012. 2.

Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel.

Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.

Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.

Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. 3.

Recurso especial não provido. (REsp n. 1.825.503/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 16/11/2020.)   TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

PRECEDENTE JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS COMO RECEITA. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 211/STJ. 1.

A indicada afronta aos arts. 392, I, e 521 do Decreto 3.000/1990; ao art. 3º da Lei 9.718/1998; ao art. 1º da Lei 10.637/2002 e aos arts. 97 e 111 do CTN não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento.

Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2.

A questão resolvida pelo Tribunal de origem não se refere a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mas a inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo da CSLL e do IRPJ.

Aplicação da Súmula 284 do STF. 3.

Em obiter dictum, caso a análise do pleito recursal fosse viável, acrescento que o STJ firmou entendimento no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. 4. Ademais, no julgamento do 574.706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 2-10-2017, pela sistemática da repercussão geral, Tema 69, o STF consolidou a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5.

Recurso Especial não conhecido. (REsp 1758544/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018).   Assim, os valores dos créditos presumidos de ICMS, por não configurar receita do contribuinte, não deve ser incluído no âmbito de incidência do PIS e COFINS.

Portanto, pelo exposto, vislumbra-se a existência de verossimilhança nas alegações trazidas pela agravante.

Contudo, apesar da existência da fumaça do bom direito, observo que inexiste o perigo na demora do provimento jurisdicional.

A mera existência de prejuízo financeiro é insuficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar. Não bastam alegações genéricas de urgência para autorizar a ordem judicial liminar. (TRF4, Primeira Turma, AG 50597040620204040000, rel.

Roger Raupp Rios, j. 19maio2021).

A célere tramitação do processo de mandado de segurança não justifica intervir no processo de origem, considerando que tem prioridade sobre todos os atos judiciais (art. 20 da L 12.016/2009).

Desta forma, diante da ausência de demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, tenho que a decisão pode aguardar a instrução regular deste recurso, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

Por fim, como já mencionado, o Colendo Supremo Tribunal Federal afetou ao Tema nº 843 o RE 835.818, sob a sistemática dos repetitivos, submetendo a julgamento questão para “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal” Na decisão de afetação, publicada em 05/05/2023, foi determinada a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão delimitada: [...] De todo modo, por prudência judicial e ex officio, julgo oportuno determinar a suspensão de tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão no território nacional.

Nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC.

Por precisão, precaução e zelo argumentativo, é importante explicitar que referida ordem judicial cinge-se à seguinte questão, tal como enunciada pelo meu antecessor, o eminente Ministro Marco Aurélio: “possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal”.

Art. 1.035.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. (...) § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. 69.

Diante do teor desta decisão, pela qual, neste feito, não mais subsiste comando de natureza cautelar, torna-se desnecessária a realização de Sessão de Julgamento para referendo, em especial aquela de natureza virtual então agendada para o período de 05/05/2023 a 12/05/2023, pelo cumpre apresentar à Presidência esta informação e o pedido de cancelamento dessa referida Sessão. [...] Desse modo, após o decurso do prazo para apresentação do parecer ministerial, o processo deve ser suspenso até o julgamento do Tema 843 pelo Supremo Tribunal Federal.

Posto isso, INDEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO ao presente agravo.

Comunique-se ao Juízo de origem.

Intime-se a agravada para apresentar resposta no prazo de 15 dias, conforme artigo 1.019, inciso II, do CPC.

Após, ao Ministério Público Federal para manifestação.

Anote-se que o presente recurso deve permanecer suspenso até o julgamento do tema 843 de recursos repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal.

Publique-se e intimem-se.