TRF2 - 5008916-66.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5008916-66.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: SANTO ANTONIO ENERGIA S.A.ADVOGADO(A): DIEGO AUBIN MIGUITA (OAB SP304106)ADVOGADO(A): THAÍS ABREU DE AZEVEDO SILVA (OAB SP224367) DESPACHO/DECISÃO 1.

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por SANTO ANTONIO ENERGIA S.A em face da r. decisão proferida pelo MM.

Juízo da 21ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de Segurança, que indeferiu a tutela de urgência voltada para a tomada de créditos apurados em despesas relativas ao programa de pesquisa, desenvolvimento e inovação (P&D) do setor de energia, instituído pela Lei nº 9.991/2000 para apuração da contribuição ao PIS e da COFINS na sistemática não cumulativa, em razão da essencialidade e da relevância na atividade econômica da empresa, além da imposição legal. 2.

Na r. decisão conclui-se que: (i) para efeito do creditamento relativo à contribuição ao PIS e à COFINS, o col.

STJ firmou entendimento em recurso repetitivo que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade e da relevância, considerando a imprescindibilidade de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte; (ii) os valores despendidos com investimentos em pesquisa e desenvolvimento, ainda que decorrentes de obrigação legal imposta pela Lei n.º 9.991/2000, não se caracterizam como insumos, pois não são essenciais à consecução do objeto social da empresa; (iii) não se aplica o entendimento firmado no Tema 69, pelo eg.

STF, porquanto os valores posteriormente despendidos em atenção à obrigação legal instituída pela Lei nº 9.991/2000 não compõem o valor cobrado pelo serviço de forma destacada e não se trata de tributo indireto, como o ICMS; e (iv) consoante entendimento do col.

STJ, o exercício de fiscalização do Fisco e o fato do contribuinte estar sujeito à exação fiscal não caracterizam dano irreparável (Evento 10.1, dos autos originários). 3.

Em suas razões recursais, o agravante alega que: (i) encontra-se presente o fumus boni iuris, pois as despesas decorrentes de imposição legal são essenciais e relevantes para a exploração da atividade econômica da empresa, caracterizando-se como insumos, nos termos das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03, além do entendimento consolidado acerca da matéria pelo col.

STJ, no julgamento dos Temas n.ºs 779 e 780; (ii) subsidiariamente, requer a não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as despesas obrigatórias com pesquisa e desenvolvimento, tendo em vista que estes valores não configuram ingresso que se incorpora definitiva e incondicionalmente ao patrimônio da empresa; (iii) Na Instrução Normativa da Receita Federal n.º 2.021/2022 ficou estabelecido que as despesas decorrentes de imposição legal devem ser enquadradas como insumos, mesmo após a etapa do processo produtivo; e (iv) o periculum in mora resta evidente porque o recorrente continuará compelido a realizar o pagamento indevidamente majorado dos tributos, necessitando, posteriormente, da tortuosa via do solve et repete para reaver os seus créditos (Evento 1.1). É o relatório.

Decido. 4.

A atribuição de efeito suspensivo a agravo de instrumento - ou o deferimento da pretensão recursal em antecipação de tutela provisória - demanda o preenchimento concomitante dos requisitos relacionados à probabilidade do direito e ao risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, a exigir decisão antes mesmo da apreciação colegiada da matéria. 5.

O agravante requer a concessão da antecipação de tutela a fim de ver reconhecida a não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre as despesas obrigatórias com pesquisa e desenvolvimento, estabelecida na Lei nº 9.991/2000.

Subsidiariamente, requer que a autoridade coatora se abstenha de efetuar o lançamento de ofício para exigir do recorrente a inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS sobre os valores da pesquisa e do desenvolvimento destinados a terceiros, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN. 6.

Contudo, em uma análise perfunctória, própria deste momento processual, não se vislumbra, na r. decisão agravada, teratologia, abusividade ou flagrante descompasso com a Constituição da República, as leis ou a jurisprudência dominante.  7.

Outrossim, em um juízo de cognição sumária, não se vislumbram os requisitos essenciais, em especial, o fumus boni iuris, a ensejar a concessão da tutela de urgência. 8.

Sobre a matéria em questão, a Primeira Seção do col.

STJ julgou, em sede de recurso repetitivo, o REsp nº 1.221.170 (Tema 779), estabelecendo os critérios para se obter o conceito de insumos para a contribuição ao PIS e para a COFINS, não-cumulativas, consoante art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003.  Assim, o col.

STJ considerou que a disciplina de creditamento prevista em atos normativos secundários da Receita Federal compromete a eficácia da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, estabelecida nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 e definiu que, para fins de creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica (REsp 1221170/PR, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018).

Para essa análise, o col.

STJ recomenda o chamado "teste de subtração", o qual permitirá identificar "...bens e serviços pertinentes ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes"1.

Portanto, em uma análise não exauriente, a tese firmada pelo col.

STJ não afasta a conclusão de que a intenção do legislador ordinário foi a de considerar, para efeitos de creditamento, apenas os elementos aplicados diretamente na fabricação do bem ou na prestação do serviço, ou seja, aqueles específicos e vinculados à atividade-fim do contribuinte. 9.

Por seu turno, na Solução de Consulta COSIT, n.º 300, publicada em 08/12/2023, ficou estabelecido que os valores decorrentes da aplicação anual, por concessionárias de geração e empresas autorizadas à produção independente de energia elétrica, no mínimo do montante de 1% (um por cento) da sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico não se enquadram no conceito de insumos para fim de apropriação de créditos da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.991, de 2000.

Confira-se: Solução de Consulta Cosit nº 300, de 1º de dezembro de 2023 -Publicada no DOU de 08/12/2023, seção 1, página 203 Assunto: Contribuição para o PIS/PasepNÃO CUMULATIVIDADE.

CONCESSIONÁRIAS DE GERAÇÃO E EMPRESAS DE PRODUÇÃO INDEPENDENTE DE ENERGIA ELÉTRICA.

DISPÊNDIOS COM PESQUISA E DESENVOLVIMENTO EXPRESSAMENTE DETERMINADOS POR LEI.

APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.

IMPOSSIBILIDADE.A exigência de que os valores apropriados como créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep na categoria aquisição de insumos estejam vinculados ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços persiste mesmo na hipótese de tais valores corresponderem a dispêndios decorrentes de imposição legal.Não se enquadram no conceito de insumos, para fim de apropriação de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep, os dispêndios decorrentes da aplicação anual, por concessionárias de geração e empresas autorizadas à produção independente de energia elétrica, no mínimo do montante de 1% (um por cento) da sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico, nos termos do artigo 2º da Lei nº 9.991, de 2000.Dispositivos Legais: Lei nº 10.637, de 2002, artigo 3º, II; Lei nº 9.991, de 2000, artigos 2º e 4º; Parecer Normativo RFB/Cosit nº 5, de 2018, itens 5 a 29 e 49 a 54.Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - CofinsNÃO CUMULATIVIDADE.

CONCESSIONÁRIAS DE GERAÇÃO E EMPRESAS DE PRODUÇÃO INDEPENDENTE DE ENERGIA ELÉTRICA.

DISPÊNDIOS COM PESQUISA E DESENVOLVIMENTO EXPRESSAMENTE DETERMINADOS POR LEI.

APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS.

IMPOSSIBILIDADE.A exigência de que os valores apropriados como créditos da não cumulatividade da Cofins na categoria aquisição de insumos estejam vinculados ao processo de produção de bens ou de prestação de serviços persiste mesmo na hipótese de tais valores corresponderem a dispêndios decorrentes de imposição legal.Não se enquadram no conceito de insumos, para fim de apropriação de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep, os dispêndios decorrentes da aplicação anual, por concessionárias de geração e empresas autorizadas à produção independente de energia elétrica, no mínimo do montante de 1% (um por cento) da sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor elétrico, nos termos do artigo 2º da Lei nº 9.991, de 2000.Dispositivos Legais: Lei nº 10.833, de 2003, artigo 3º, II; Lei nº 9.991, de 2000, artigos 2º e 4º; Parecer Normativo RFB/Cosit nº 5, de 2018, itens 5 a 29 e 49 a 54. 10.

Além disso, em um juízo de cognição sumária, verifica-se que o agravante não comprovou de plano, de forma inequívoca, a presença do periculum in mora, não se vislumbrando prejuízo para o recorrente em aguardar o julgamento final deste Agravo de Instrumento, ocasião em que o órgão colegiado detidamente se pronunciará sobre o mérito do recursal.

Do exposto, INDEFIRO o requerimento de atribuição de antecipação de tutela recursal.

Intime-se a agravada, nos termos do art. 1.019, II, do CPC.

Após, remetam-se os autos ao MPF.   1.

Recurso Especial 1.221.170, Tema 779.