TRF2 - 5005599-89.2025.4.02.5002

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5005599-89.2025.4.02.5002/ES IMPETRANTE: FLORA NATIVA DO BRASIL LTDAADVOGADO(A): SAMIR FURTADO NEMER (OAB ES011371)ADVOGADO(A): LEONARDO BITTENCOURT RONCONI (OAB ES012717)IMPETRANTE: FLORA NATIVA DO BRASIL LTDAADVOGADO(A): SAMIR FURTADO NEMER (OAB ES011371)ADVOGADO(A): LEONARDO BITTENCOURT RONCONI (OAB ES012717) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por FLORA NATIVA DO BRASIL LTDA em face de ato coator atribuído ao DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, objetivando a concessão de medida liminar que lhe garanta a inclusão no cálculo dos créditos de PIS/COFINS, no regime não cumulativo, do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, afastando-se as restrições impostas pela MP no 1.159/23 e pela Lei nº 14.592/23 (fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.147/22), suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário de PIS/COFINS correspondente à diferença.

A parte impetrante alega que a alteração trazida pela Lei nº 14.592/23 implicaria em alterar o conceito de bem, sua mensuração e a lógica de apuração do ICMS, fazendo com que o imposto deixe de incidir sobre ele próprio.

Custas recolhidas integralmente no ev. 1.11.

Passo a decidir.  O deferimento da tutela de urgência reclama o preenchimento das condições do art. 300, caput, do CPC, que impõe a presença, ao mesmo tempo, de probabilidade do direito alegado pela parte autora e de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, além do cumprimento do pressuposto específico previsto no art. 300, §3º, do CPC, no sentido de que a tutela de urgência somente será deferida quando não houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Além disso, para a concessão de tutela provisória de urgência sem a oitiva da parte contrária, afigura-se indispensável que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da tutela requerida, caso finalmente deferida.

Em outras palavras, a concessão da tutela de urgência com o sacrifício da garantia fundamental do contraditório deve ser reservada para casos estritamente excepcionais, em que o risco do perecimento imediato do direito seja inconciliável com o tempo necessário para a oitiva da parte contrária.

Não é qualquer perigo de dano que enseja a concessão da tutela antecipada nos moldes do art. 300 do CPC.

O risco de dano deve ser concreto (e não hipotético), atual (que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

No caso dos autos, não se vislumbra a probabilidade do direito.

Isso porque o E.

TRF da 2ª Região fixou entendimento no sentido de que "como ICMS não mais incide na base de cálculo do PIS e da COFINS" não há que se falar em direito liquido e certo "para que inclua o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinada a revenda".

Confira-se (grifos acrescidos): TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS A REVENDA.

IN 1.911/2019.

COSIT 10/2010.  LEGALIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A SER CONTABILIZADO NA ENTRADA DE MERCADORIAS.  1.      Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES que resolveu o mérito e concedeu em parte a segurança a fim de determinar à impetrada que deixe de exigir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinadas a revenda, bem como a suspensão da exigência de qualquer diferença apurada sob a égide da COSIT 10/2021. 2.      A parte impetrante já possui decisão judicial favorável para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e já foi deferida a homologação do pedido administrativamente para que seja compensada via PER/DCOMPs, que teve como fundamento o Tema nº 69, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, ao decidir que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3.      O ICMS incidente na operação de aquisição de bens ou serviços utilizados como insumos não constitui uma despesa da impetrante, mas sim da fornecedora/fabricante, que é contribuinte de direito do tributo e que lhe vende os bens para revenda. 4.      O Supremo Tribunal Federal, quando julgou o Tema nº 69, não enfrentou nenhuma alteração ou referenciou a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que são regrados pela legislação infraconstitucional. 5.      Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na IN 1.911/2019, que, ao revogar a IN. 404/2004, ato normativo de igual hierarquia, que previa que o ICMS integrava a base de cálculo dos bens e serviços, tenha passado a dispor em sentido contrário, pois as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 jamais previram que o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS nestes casos. 6.      Logo, a IN 1.911/2019 e o Parecer Cosit 10/2021 estão em consonância com as leis federais que regem o tema, e não há nenhum conflito com o que foi decidido pelo STF sob o regime da repercussão geral no RE 574.706/PR, que não abordou a forma de apuração de créditos de PIS e COFINS. 7.      Os documentos acostados à petição inicial da impetrante não demonstram nenhuma prova de que tenha havido aumento de tributação de forma indevida, verificando-se, em verdade, uma tentativa de obter um duplo benefício fiscal, ao contabilizar como créditos, valores que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. 8.      No mesmo sentido do que já era defendido no Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, expedido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, recentemente foi promulgada a Lei Federal nº 14.592/2023 que acrescentou os incisos XIII e XIV aos arts. 1º, § 3º, das Leis nº 10.647/2002 e 10.833/2003, que passaram a dispor expressamente que as receitas relativas ao valor de ICMS que tenha incidido sobre a operação não integram a base de cálculo para fins de apuração do total de receitas para a contribuição ao PIS e à COFINS, de modo a deixar ainda mais clara a conclusão lógica da não-cumulatividade de que sem débito, não há crédito a ser gerado. 9.      Assim, como ICMS não mais incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, não há direito líquido e certo da impetrante para que inclua o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinada a revenda, devendo, portanto, ser dado provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal para denegar integralmente a segurança.  10.    Remessa necessária e apelação da União Federal providas. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5043640-70.2021.4.02.5001/ES RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCUS ABRAHAM  Da mesma maneira, outros Tribunais Regionais Federais têm tido o mesmo entendimento que o E.

TRF da 2ª Região.

Destaco os seguintes julgados (grifos acrescidos): CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

REGIME NÃO-CUMULATIVO.

TESE TEMA 69/STF.

DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO.

MP 1.159/23.

LEI 14.592/23.

PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO.

AUSÊNCIA DO DIREITO.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE, ANTERIORIDADE NONAGESIAL: INEXISTENTE. 1.

O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2.

Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS.

Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. 3.

O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756).

Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais. 4.

Recentemente, entrou em vigor a Lei 14.592/23, publicada em 30.05.2023, a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, as quais instituíram o regime não-cumulativo da Contribuição ao PIS e da Cofins. 5.

De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 6.

Ao vedar o aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços, o legislador buscou adequar o ordenamento jurídico ao que restou decidido no Tema 69 do STF, para deixar claro que em nenhuma hipótese o ICMS poderá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 7.

A alteração promovida pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, voltada a evitar distorções econômicas e garantir a neutralidade fiscal da incidência das contribuições, com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (artigo 195, § 12º da Constituição Federal). 8.

A situação não se enquadra no conceito de majoração ou criação de tributos, justamente porque se limita a explicitar questão antevista pela legislação tributária, não havendo que se falar em violação à anterioridade nonagesimal. 9.

As insurgências dirigidas à medida provisória não merecem guarida já que atualmente a questão é tratada pela Lei 14.592, de 2023. 10.

No exame em cognição sumária, não se verifica violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco.

Precedentes do TRF da 4ª Região 11.

Não se vislumbra o periculum in mora, não se mostrando suficiente a mera alegação de prejuízo pecuniário. 12.

Agravo de instrumento a que se nega provimento. 13.

Embargos de declaração prejudicados. (TRF-3 - AI: 5024181-52.2023.4.03.0000 SP, Relator: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data de Julgamento: 24/11/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 28/11/2023) CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

REGIME NÃO-CUMULATIVO.

TESE TEMA 69/STF.

DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO.

MP 1.159/23.

LEI 14.592/23.

PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO.

AUSÊNCIA DO DIREITO.

INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1.

Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º).

A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2.

De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061-76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 4.

Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa.

Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374-28.2023.4.03.6126, Rel.

Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023). (TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: 5013471-62.2023.4.04.7107 RS, Relator: MARCEL CITRO DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 07/02/2024, SEGUNDA TURMA) Assim, não se faz presente, ao menos neste juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito alegado, apta a justificar o deferimento da tutela provisória de urgência.

Ante o exposto: 1) INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência em função da ausência dos requisitos, na forma do art. 300 do CPC.  2) RETIFIQUE-SE a autuação para alterar a autoridade coatora, substituindo o Delegado da Receita Federal em Cachoeiro de Itapemirim pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Vitória, considerando que este possui jurisdição fiscal dos contribuintes domiciliados em Cachoeiro de Itapemirim, município onde não existe delegacia, mas apenas agência da Receita Federal.1  3) Da análise do relatório de prevenção gerado pelo Sistema e-Proc, verifico a inexistência de prevenção deste feito com os processos indicados automaticamente.

Anote-se.2 Ressalto, entretanto, que tal análise não desonera a parte autora de denunciar a prevenção, sob pena de incidir em litigância de má-fé (art. 80, V, do CPC), assim como não desonera a ré dos ônus processuais estabelecidos pelo artigo 337 do CPC (art. 286 da Consolidação de Normas da Corregedoria-Regional da Justiça Federal da 2ª Região).  4) Notifique-se a autoridade impetrada para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar as informações que reputar pertinentes, subscrevendo-as. 5) Cientifique-se a pessoa jurídica interessada, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009. 6) Apresentadas as manifestações ou findo o prazo, intime-se o MPF para que apresente a manifestação cabível, dentro do prazo improrrogável de 10 dias (art. 12 da Lei 12.016/09).   7) Intimem-se as impetrantes desta Decisão. 8) Decorridos os prazos, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos.   1.

Ato já providenciado, a fim de otimizar o trabalho das diligências cartorárias. 2.

Ato já providenciado, a fim de otimizar o trabalho das diligências cartorárias.