TRF2 - 5053555-95.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5053555-95.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: BE SMART CORRETORA DE SEGUROS LTDAADVOGADO(A): GUILHERME ELIA COELHO DA SILVA (OAB RJ189660)IMPETRANTE: BANKRIO FINANCIAL HOLDING LTDAADVOGADO(A): GUILHERME ELIA COELHO DA SILVA (OAB RJ189660) DESPACHO/DECISÃO Em complementação à decisão constante do Evento n.º 5, determino à Secretaria que proceda a retificação da autuação processual, para incluir a União Federal/Fazenda Nacional como parte interessada, em substituição ao Ministério da Economia.

Em seguida, dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito, devendo colacionar, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, as razões de fato e de direito que entender cabíveis à espécie tratada.

Rio de Janeiro, 20 de agosto de 2025.    

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5053555-95.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: BE SMART CORRETORA DE SEGUROS LTDAADVOGADO(A): GUILHERME ELIA COELHO DA SILVA (OAB RJ189660)IMPETRANTE: BANKRIO FINANCIAL HOLDING LTDAADVOGADO(A): GUILHERME ELIA COELHO DA SILVA (OAB RJ189660) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por BE SMART CORRETORA DE SEGUROS LTDA e BANKRIO FINANCIAL HOLDING LTDA em face de ato praticado por DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO I – DRF-1/RJ - MINISTÉRIO DA FAZENDA - RIO DE JANEIRO, objetivando seja CONCEDIDA A MEDIDA LIMINAR, inaudita altera parte, para determinar a suspensão da exigibilidade da inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando que a D.

Autoridade Impetrada se abstenha de praticar qualquer ato tendente à cobrança dessa importância, inclusive óbices à certidão de regularidade fiscal, inscrição de valores em dívida ativa.

Alegam que são pessoas jurídicas de direito privado que, no regular exercício de suas atividades, destina-se “exercer a atividade de assessor de investimento, prospecção e captação de clientes; recepção e registro de ordens e transmissão dessas ordens para os sistemas de negociação ou de registro cabíveis, na forma da regulamentação em vigor; prestação de informações sobre os produtos oferecidos e sobre os serviços prestados pelos intermediários em nome dos quais atue, conforme descrito no art. 3º da Resolução CVM nº 178/20231 ” (Cláusula 2º do estatuto social – Doc.01).

Aduz que, no regular desempenho das suas atividades, As Impetrantes sujeitam-se ao regular recolhimento do ISS, tributo municipal incidente sobre serviços, conforme previsto no art. 156, III, da CF, e instituído pela LC 116/03.

No âmbito do Rio de Janeiro, à atividade dAs Impetrantes incide o ISS na forma do art. 8º, caput e lista Anexa, do CTM/RJ2 , submetidos às 3ª e 4ª Gerências de Fisc. do ISS3.

Pondera que, como entidade privada que são, As Impetrantes também são contribuinte regular do PIS e da COFINS, contribuições sociais incidentes sobre o faturamento/receita, na forma do art. 195, I, ‘b’, da CF.

Declina que, a partir do advento da Lei 12.973/14, que, em seu art. 2º, incluiu o § 5º ao art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, as referidas Contribuições passaram a ter como base de cálculo a “receita bruta, incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o” (g.n.).

Que, embora o Decreto-lei nº 1.598/1977 tenha sido introduzido no ordenamento como norma de regulamentação do IRPJ, por força dos artigos 52, 54 e 55, todos da Lei nº 12.973/14, ele foi estendido ao regime jurídico da COFINS e do PIS .

Informa ainda que, a partir da vigência dessa lei, portanto, a Autoridade Coatora passou a exigir das Impetrantes o PIS e à COFINS com a inconstitucional exigência do ISS em sua base de cálculo, sob o equivocado argumento que este imposto sobre serviços comporia a receita dela.

Aponta que, em 15.03.2017 do E.

STF definiu no RE 574.706 que o valor do ICMS não compõe a receita para fins de incidência do PIS e da COFINS, porque o contribuinte não pode ‘faturar tributo’, que é receita derivada do ente estatal por definição própria.

As Impetrantes seria, portanto, mero depositário momentâneo e efêmero do ISS, para o repassar integralmente ao Município.

Indica que, em 2021, o E.

STF ratificou o entendimento, quando do julgamento dos Embargos de Declaração nesse leading case que, embora trate do ICMS, possui o mesmo entendimento ao ISS, conforme a própria PGFN reconheceu nos autos do paradigma perante o E.

STF: RE 592.616.

Argumenta ainda que, em que pese o reconhecimento pela própria PGFN da identidade da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS à do ICMS dessas mesmas Contribuições, a Autoridade Coatora prossegue exigindo contra As Impetrantes o recolhimento destas com a espúria inclusão daquele imposto (ISS) na base de cálculo, o que é inconstitucional.

Por fim, alega que esta é a razão de ser do presente writ: As Impetrantes não pretende se submeter a inconstitucional incidência do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, porque ela ofende direta e flagrantemente a base de cálculo destas no art. 195, I, ‘b’, da Lei Maior, a decisão soberana proferida pelo E.

STF no RE 574.706, da qual se expressamente reconheceu a identidade da matéria, os princípios constitucionais da imunidade recíproca, da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da razoabilidade, previstos nos artigos 150, VI, “a”, 145, §1º, 158, IV, 194, V, e 195, I, ‘b’, todos da Constituição da República, bem como ofende o art. 110 do Código Tributário Nacional - CTN.

Juntou documentos.

Recolheu custas. É o breve reçatório.

Decido.

A concessão de medidas liminares em mandados de segurança está atrelada ao disposto no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, que possibilita seu deferimento em caso de concomitância da plausibilidade do direito invocado (fundamento relevante) e a possibilidade de ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final da tramitação do processo (periculum in mora).

Com efeito, no presente caso, estão presentes os requisitos necessários para a concessão da medida liminar.

Inicialmente, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, em um primeiro momento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.330.737/SP, firmou tese contrária à do impetrante, ocasião em que entendeu-se ser devida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Todavia, com o advento de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário nº 574.706, subordinado à sistemática da repercussão geral, decidiu em sentido contrário à do STJ, o que implica a superação da tese anteriormente firmada no âmbito do STJ.

Naquela ocasião, firmou-se a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Embora se tratem de impostos distintos, e de competência para sua institução de entes federativos diferentes, o entendimento que vem sendo consolidade é no sentido e que ambos possuem  a mesma sistemática, pois são indiretos e, apesar de ingressarem de forma transitória na contabilidade de seus sujeitos passivos, o ônus financeiro são suportados por terceiros.

Assim, de igual modo, o ISS, imposto de competência dos entes federativos municipais, não poderia ser considerado como receita ou faturamento para fins de incidência de PIS e COFINS, já que meros ingressos na contabilidade dos sujeitos passivos, os quais têm a obrigação de repassarem para os cofres públicos a totalidade dos valores que, nesta qualidade, ingressaram em suas receitas.  Portanto, o referido referido tributo de competência municipal não compõe, de fato, o que se denomina faturamento ou receita para fins de incidência das contribuições de seguridade social PIS e da COFINS, pois apenas circularia de forma transitória na contabilidade dos sujeitos passivos, já que, na verdade, a carga tributária é suportada por terceiro, já que tributos indiretos, razão pela qual  assiste razão ao impetrante.

Neste sentido já decidiu o egrégio Tribunal Regional Federal da 02ª Região, in verbis: TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO.

EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR PARA O ICMS.

APLICAÇÃO DO MESMO RACIOCÍNIO POR ANALOGIA. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA.

RESTITUIÇÃO. OBSERVÂNCIA DO TEMA 1.262 DO STF. PRESCRIÇÃO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF.

NÃO OBSERVÂNCIA.   1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que concedeu em parte a segurança, para declarar o direito da Impetrante de excluir da base de cálculo do PIS e COFINS os valores referentes ao ISS, bem como o direito de compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, remunerados pela Taxa SELIC, ressalvada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado da demanda. 2.

A questão diz respeito a decidir se é possível afastar o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, reconhecendo-se, por conseguinte, o direito à restituição/compensação do indébito. 3.

Ao julgar o Tema 69 em sede de repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

Entendeu a Corte Superior que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4.

Embora o referido paradigma não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, estando ainda pendente de julgamento o RE nº 592.616/RS, que trata desse ponto, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha.  5.

Esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS e a pendência de julgamento do RE n. 592.616/RS não impede esta prática. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa, que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município.  6. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a decisão vinculante somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data, o que também se aplica por analogia ao caso dos autos, que trata do ISS.

Porém, não se aplica a modulação, pois o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 27/11/2023, de forma que os valores recolhidos, ainda que considerada a prescrição quinquenal, são todos posteriores à data de julgamento do Tema 69 do STF e, portanto, repetíveis. 7. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente. 8. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 9.

Merece reforma a sentença em relação à admissão da restituição administrativa a critério do contribuinte, seja em rezão de inexistir pedido nesse sentido (extra petita), seja por contrariar o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, onde se firmou o entendimento de que, em sede de mandado de segurança, “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”  10 -  Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida. Sentença mantida em relação ao direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFIS, bem como em relação à possibilidade de compensação administrativa, respeitada a prescrição quinquenal e  bem como o art. 170-A, do CTN, observando as normas pertinentes editadas pela Secretaria da RFB, observando-se a Taxa Selic.

Afastada a possibilidade de restituição administrativa do indébito. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5046029-57.2023.4.02.5001, 3a.

TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/09/2024).

Neste contexto, presente o fumus boni iuris.

Por outro lado, tendo em vista que a obrigação de recolhimento dos tributos em questão, da forma e na sistemática como vendo sendo recolhida, por certeza, impõe o pagamento dos valores de forma indevida, o que influencia, diretamente, nas atividades econômicas desenvolvidas pelas impetrantes, resta configurado o periculum in mora.

Isto posto, CONCEDO A MEDIDA LIMINAR, para para determinar a suspensão da exigibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos pelas impetrantes, devendo a autoridade coatora se abster de praticar qualquer ato tendente à cobrança dessa importância na sistemática anterior, bem como também para não criar embaraços quanto à eventual emissão de certidões fiscais quanto às questões aqui analisadas e decididas.

Notifique-se a autoridade coatora para ciência e cumprimento da presente decisão, bem como para que preste as informações no prazo legal.

Com a vinda das informações, remetam-se os autos ao MPF para manifestação.