TRF2 - 5009004-07.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5009004-07.2025.4.02.0000/ES AGRAVANTE: FRANNEL DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDAADVOGADO(A): ALEXANDRA FRANCISCO (OAB ES009313)INTERESSADO: MARCELO VILLA FORTE DE OLIVEIRAADVOGADO(A): LEOPOLDO DAHER MARTINSINTERESSADO: FRANCISCO JOSE CARVALHO DE OLIVEIRAADVOGADO(A): ADRIANA VILLA FORTE DE O.

BARBOSAINTERESSADO: ANNA MARIA VILLA FORTE DE OLIVEIRAADVOGADO(A): LEOPOLDO DAHER MARTINSADVOGADO(A): ADRIANA VILLA FORTE DE O.

BARBOSA DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FRANNEL DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO LTDA. em face de r. decisão proferida pelo MM.

Juízo Federal da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória nos autos da Execução Fiscal nº 0003342-15.2007.4.02.5001, que rejeitou a exceção de pré-executividade (evento 368, DESPADEC1).

Em suas razões recursais (evento 1, INIC1), alega que busca a anulação do débito de PIS/COFINS no qual está incluso ICMS na base de cálculo; que a questão remete à inexigibilidade de título declarado inconstitucional pelo STF; que a execução fiscal reúne outros tributos, desta forma, o entendimento judicial que remete à extinção de toda a execução fiscal não se legitima à medida que a agravante se referiu pontualmente ao PIS/COFINS; que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 69), fixou que: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"; que a exclusão do ICMS da base de cálculo decorre de dado objetivo, portanto, não há necessidade de produção de provas complexas; que é manifesta a ausência de certeza e liquidez da CDA a demandar, no mínimo, ajuste.

Requer a concessão de efeito suspensivo até deliberação final deste Agravo de Instrumento.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão agravada, reconhecendo-se a nulidade parcial da CDA e a exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS exigidos e, subsidiariamente, o retorno dos autos à origem para que se permita a demonstração dos valores indevidamente exigidos. É o relatório.

Decido.

A interposição do recurso de Agravo de Instrumento, por si só, não obsta a produção de efeitos da decisão recorrida, salvo determinação judicial em sentido contrário.  Neste contexto, poderá o relator suspender a eficácia da decisão impugnada, na forma do art. 995, "caput" e seu parágrafo único, do CPC/2015, ou deferir, em sede de antecipação de tutela, a pretensão do recurso, conforme previsto no art. 1.019, I, do CPC.

Para tal exceção, deverá a parte recorrente demonstrar a presença dos requisitos autorizadores, isto é, a probabilidade do direito alegado e o risco de dano irreparável.

Em sede de análise perfunctória, verifica-se a ausência de plausibilidade do pedido formulado pela agravante, vez que não apresentou aos autos elementos aptos à implementação dos requisitos autorizadores da concessão da medida liminar vindicada.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: "(...) A exceção de pré-executividade somente se presta à impugnação de vícios prima facie identificáveis, os quais afastam a exigibilidade do título executivo ou mesmo a sua própria existência, vícios esses que poderiam ser conhecidos ex officio pelo próprio Juízo, independentemente de dilação probatória, de acordo com a Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009).  Sobre o tema, segue jurisprudência pacificada do C.

Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ESPECIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

NÃO CABIMENTO.

SÚMULA 7 DO STJ.

OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.

INEXISTÊNCIA. 1. A exceção de pré-executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória.

Precedentes. 2.

O Tribunal de origem foi enfático ao afirmar não ser cabível a exceção de pré-executividade, tendo em vista a imprescindibilidade de dilação probatória para o exame das questões de fato arguidas na objeção, tais como a incompatibilidade entre o título (contrato) e a demanda; a implementação da condição resolutiva; a aferição de que a única obrigação exequível é a restituição da unidade vendida em vez do pagamento do preço; as condições para pagamento do preço; o inadimplemento de obrigações essenciais; o desnaturamento e desequilíbrio do contrato; e a autorização de retenção de parcelas do preço.

Incidência da Súmula 7 do STJ. 3.

Acórdão recorrido que reflete o posicionamento pacífico desta Corte Superior no sentido de que mesmo a matéria cognoscível de ofício precisa estar comprovada de plano para que seja possível a sua análise em sede de exceção de pré-executividade.

Inocorrência de contradição ou omissão. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.960.444/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.) No caso concreto, estamos diante de execução fiscal baseada em CDA, que possui presunção de certeza e liquidez.

Para superar essa presunção legal, o executado deve demonstrar a falta de higidez do crédito, baseando-se, para tanto, em prova documental.

A parte executada pretende discutir a inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,.

Importante definir que é possível o manejo de exceção de pré-executividade para discutir constitucionalidade de tributo.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu em sede de recurso repetitivo (REsp 1.115.501/SP) que "eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo, permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vício, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA, autorizado o chamado ‘decote’ na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos, todavia a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova cálculos aritméticos pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA” (AgInt no REsp 1704550/SP, min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 07/08/2018).

Assim, a possibilidade de se ‘decotar’ do montante cobrado a parcela inconstitucional, implicará no reconhecimento de excesso de execução.

Neste ponto, a jurisprudência do STJ é “uníssona quanto à possibilidade de o executado valer-se da exceção de pré-executividade para suscitar a existência de excesso de execução, desde que haja prova pré-constituída" (REsp 1896174/PR, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

Ora, se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal, a teor do art. 917, §§ 3º e 4º do CPC, tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), com mais razão deve a exceção de pré-executividade ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese.

No caso dos autos, não há prova pré-constituída acerca da incidência indevida do ICMS, lembrando que o PIS e COFINS são tributos sujeitos à lançamento por homologação, que decorre de declaração fornecida pelo próprio contribuinte e o ônus da prova incumbe ao autor com relação ao fato constitutivo do seu direito, de acordo com o art. 373, I do CPC.

O fato de o STF ter firmado a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Tema nº 69 da Repercussão Geral) não confere ao contribuinte o direito de alegar a tese em abstrato, sem comprovar que o entendimento efetivamente se aplica ao caso concreto.

Para provar o excesso alegado, as articulações vazias são insuficientes, devendo haver a demonstração concreta de quais seriam os valores corretos em disputa.

De todo modo, ainda que a parte executada lograsse apresentar documentos relacionando a incidência do ICMS na base de cálculos dos tributos em questão, a possibilidade de reconhecer a inconstitucionalidade desta inclusão em exceção de pré-executividade demandaria prévia concordância da parte exequente sobre as provas apresentadas.

Isso porque, na hipótese de haver divergência quanto à efetiva incidência do tributo (e não sobre sua constitucionalidade), a questão somente poderia ser dirimida por perícia, com a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída (com possível inconstitucionalidade). Isso não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade.

Diante do exposto, rejeito a presente exceção de pré-executividade. (...)" Não se identifica ato decisório teratológico, dano processual irreparável, tampouco risco de ineficácia ao provimento, se assegurado quando do julgamento do recurso pelo Colegiado da Quarta Turma Especializada.

Ademais, ressalte-se que o perigo da demora que justifica a concessão da medida postulada é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior.

Posto isso, com base no art. 932, II do CPC, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intime-se a parte agravada para contrarrazões, com base no art. 1.019, II, do CPC.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público Federal (Enunciado nº 189 da Súmula do STJ).