TRF2 - 5008729-15.2024.4.02.5102

PROCEDIMENTO COMUM Nº 5008729-15.2024.4.02.5102/RJ AUTOR: CENTRO DE ENSINO SININHO DE OURO LTDAADVOGADO(A): VICTOR EMMANUEL FERREIRA DA SILVA (OAB RJ207613) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de demanda ajuizada pela sociedade empresária CENTRO DE ENSINO SININHO DE OURO LTDA em face da UNIÃO FEDERAL e do MUNICÍPIO DE NITERÓI, pelo procedimento comum, objetivando a anulação do ato administrativo que a excluiu do SIMPLES NACIONAL.

A contribuinte do ISS foi excluída de ofício do regime simplificado em virtude de ter sido constatada em procedimento administrativo fiscal a não emissão de algumas notas fiscais de serviços educacionais relativas ao período de 09/2014 a 09/2019, após a lavratura do auto de infração em 08/2019, respeitado o prazo decadencial, conforme relatório da Auditoria Fiscal da Prefeitura de Niterói.  Os arts. 26, I e 29, XI da Lei Complementar nº 123/06 prevêem a exclusão de ofício do SIMPLES NACIONAL quando houver descumprimento reiterado da obrigação de emissão de documento fiscal de venda ou prestação de serviço.

Por sua vez, o §9º do art. 20 dispõe que considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII, a ocorrência, em 2 ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento.

A parte autora sustenta sua manutenção no regime de tributação do Simples Nacional, alegando a nulidade do ato de exclusão ante à existência de vícios no processo administrativo fiscal levado a efeito pela Administração Fazendária Municipal.

DECIDO.

O art. 41 da LC nº 123/2006 determina a legitimidade passiva da União nas ações relativas a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Contudo, há exceções previstas no § 5º do mesmo dispositivo.

Oportuna a transcrição: Art. 41.  Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5º deste artigo. (...) § 5º  Excetuam-se do disposto no caput deste artigo: (...) II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias; (...).

Voltando a vista para o caso concreto, verifica-se que a questão controvertida gira em torno (i)legalidade da exclusão da autora do SIMPLES NACIONAL por ato proferido pelo Fisco Municipal.

A exclusão decorreu de  fatos relacionados ao ISS, tributo de competência do Município, atraindo a regra contida no art. 41, §5º, II, da LC nº 123/2006.

Consigna-se que a LC nº 123/2006 atribui ao Município a competência exclusiva para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao ISS, conforme art. 33, §1º-A.  Art. 33.

A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município. § 1o As Secretarias de Fazenda ou Finanças dos Estados poderão celebrar convênio com os Municípios de sua jurisdição para atribuir a estes a fiscalização a que se refere o caput deste artigo. § 1o-A.  Dispensa-se o convênio de que trata o § 1o na hipótese de ocorrência de prestação de serviços sujeita ao ISS por estabelecimento localizado no Município.  Nesta paisagem, não há interesse da União a justificar a competência da Justiça Federal.

Veja-se a jurisprudência sobre o tema: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

SIMPLES NACIONAL.

EXCLUSÃO DO REGIME ESPECIAL IMPUTADA AO ESTADO DA BAHIA.ART. 41 DA LC 123/06.

INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE PARTICIPAÇÃO DA UNIÃO EM TODOS OS FEITOS JUDICIAIS QUE DISCUTEM O SIMPLES NACIONAL.1.

O juízo federal (suscitado) excluiu a União do polo passivo, reconhecendo tratar-se de parte ilegítima para figurar na relação processual, nos termos do art. 267, VI, do CPC, remetendo o feito para a Justiça Estadual, eis que remanesceu na qualidade de réu apenas o Estado da Bahia, sendo certo, de outro giro, que o ato de exclusão da contribuinte do Simples Nacional decorreu de decisão administrativa imputada tão somente ao órgão fazendário baiano.2.

Desse modo, correto se afigurou o ato declinatório de competência subscrito pelo Juízo Federal, inclusive porque, diversamente do afirmado pelo Juízo Estadual suscitado, o art. 41 da LC 123/2006 não autoriza a compreensão de que a União seria, "obrigatoriamente, parte em todas as demandas envolvendo o SIMPLES NACIONAL" (fl. 155).

Com efeito, tal obrigatoriedade de ajuizamento em face da União só tem lugar, na exata dicção daquele art. 41, em se cuidando de "processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo SIMPLES Nacional...", hipótese não versada na subjacente ação ordinária (petição inicial às fls. 4/14), em que a parte autora se queixa, única e exclusivamente, de ter sido excluída do SIMPLES, pela autoridade fazendária da Bahia, sem o devido processo legal administrativo.3.

Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no CC n. 134.627/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/11/2014, DJe de 18/11/2014 - sem destaque no original.).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

REJULGAMENTO.

VÍCIOS .

EXISTÊNCIA.

EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.

ATO DE AUTORIDADE DE RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL .

EXCEÇÃO À REGRA GERAL.

ART. 41, § 5º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006.

DEMANDA DIRIGIDA CONTRA O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL .

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL.

ANULAÇÃO DO PROCESSO.

REMESSA PARA A JUSTIÇA ESTADUAL. (TRF-4 - ApRemNec: 50259404520154047100 RS, Relator.: ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Data de Julgamento: 17/10/2023, 2ª Turma)   DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO FISCAL PROMOVIDA PELO ESTADO DE MINAS GERAIS.

ICMS .

SIMPLES NACIONAL.

LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.

INEXISTÊNCIA.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL .

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto contra decisão que extinguiu o processo em relação à União Federal, por ilegitimidade passiva, e declarou a incompetência da Justiça Federal para julgar ação em que se discute a cobrança de ICMS pelo Estado de Minas Gerais fora do regime do Simples Nacional .

A agravante sustenta que a União possui interesse na demanda, pois a Receita Federal do Brasil é responsável pela fiscalização e arrecadação dentro do Simples Nacional, e a decisão poderá impactar parcelamento anteriormente deferido à empresa no âmbito do referido regime.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em determinar se a União possui legitimidade passiva e interesse jurídico na demanda relativa a discussão sobre autuação fiscal para cobrança de ICMS e exclusão de contribuinte do Simples Nacional a ser promovida pelo Estado de Minas Gerais, com consequente definição da competência da Justiça Federal ou Estadual .

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A legitimidade passiva da União para ações relacionadas ao Simples Nacional está prevista no art. 41 da Lei Complementar n . 123/2006, mas com exceções expressas no § 5º, incluindo ações que tratem exclusivamente de tributos estaduais, como o ICMS. 4.

A competência para exclusão do Simples Nacional pode ser exercida por qualquer ente federativo que verifique descumprimento dos requisitos relativos a tributos de sua competência, conforme o art. 29, § 6º, inciso I, da Lei Complementar n . 123/2006. 5.

No caso concreto, a autuação fiscal e a exclusão do regime especial foram promovidas pelo Estado de Minas Gerais, sem qualquer demonstração de ato da União que justificasse seu interesse jurídico na lide. 6 .

Em razão da natureza do tributo discutido e da ausência de interesse jurídico da União, a ação deve tramitar perante a Justiça Estadual, nos termos do art. 41, § 5º, da Lei Complementar n. 123/2006.

IV .

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A União não possui legitimidade passiva para ações que tratem exclusivamente de tributos estaduais, nos termos do art . 41, § 5º, da Lei Complementar n. 123/2006. 2.

A competência para julgamento de demandas sobre exclusão do Simples Nacional promovida por ente estadual, sem envolvimento direto da União, é da Justiça Estadual . (TRF-6 - AI: 10280603420194010000 MG, Relator.: CRISTIANE MIRANDA BOTELHO, Data de Julgamento: 28/05/2025, 4ª Turma, Data de Publicação: 03/06/2025) Neste contexto, o polo passivo da demanda deve ser ocupado unicamente pelo Município de Niterói, de modo que a Justiça Federal é incompetente para o julgamento do feito, com fulcro no art. 109, I, da Constituição da República.

Ante o exposto, DECLINO DA COMPETÊNCIA EM FAVOR DA JUSTIÇA ESTADUAL.

Intimem-se as partes.

Considerando o entendimento firmado pelo STJ no EResp. 1.730.436 no sentido de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, admitindo a interposição de agravo de instrumento contra decisões relativas à competência, aguarde-se o decurso do prazo legal para a  redistribuição dos autos.

Decorrido o prazo recursal, à Secretaria para promover a remessa dos autos à Justiça Estadual.