TRF2 - 5010536-16.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5010536-16.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: SMART FRIBURGO ACADEMIA DE GINASTICA LTDAADVOGADO(A): GABRIEL SANT'ANNA QUINTANILHA (OAB RJ135127)ADVOGADO(A): RAMON DE ANDRADE FURTADO (OAB RJ211372) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por SMART FRIBURGO ACADEMIA DE GINASTICA LTDA, visando à reforma da decisão que indeferiu a liminar requerida (evento 4 do processo originário).

Comunicação eletrônica noticiando a prolação de sentença no processo originário. É o relatório.

DECIDO.  Conforme relatado, foi proferida sentença no processo originário, no qual foi exarada a decisão que ensejou o presente agravo.  Houve, portanto, perda de objeto do agravo, pois a superveniência da sentença faz desaparecer o interesse recursal, na medida em que o comando sentencial, autônomo e definitivo se sobrepõe e substitui a decisão interlocutória.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente: STJ, AgIn no REsp nº 1.930.551, rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2021.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 932, III, do CPC/15, c/c o artigo 44, § 1º, I, do Regimento Interno desta Corte, NÃO CONHEÇO do recurso.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.    

Agravo de Instrumento Nº 5010536-16.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: SMART FRIBURGO ACADEMIA DE GINASTICA LTDAADVOGADO(A): GABRIEL SANT'ANNA QUINTANILHA (OAB RJ135127)ADVOGADO(A): RAMON DE ANDRADE FURTADO (OAB RJ211372) DESPACHO/DECISÃO   Trata-se de agravo de instrumento interposto por SMART FRIBURGO ACADEMIA DE GINASTICA LTDA contra a decisão proferida nos autos do mandado de segurança nº 5001571-60.2025.4.02.5105, em trâmite na 2ª Vara Federal de Nova Friburgo, que indeferiu o pedido liminar da agravante em razão de ausência de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela (evento 4, proc. orig.).   Em suas razões recursais (evento 1), a agravante alega que “(...)  vem sendo compelida ao recolhimento mensal de tributo manifestamente indevido, comprometendo de forma direta seu fluxo de caixa e o equilíbrio econômico financeiro de suas atividades empresariais” Aduz que  “(...)  tais consequências caracterizam dano irreparável ou, no mínimo, de difícil reparação, especialmente porque eventual restituição dependeria de moroso processo judicial autônomo, com duração imprevisível e potencial risco de insucesso” Afirma que “que é efetivamente inconstitucional e ilegal a inclusão dos valores relativos ao ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos exigidos pelas Leis Complementares nº 07/70 e nº 70/91 e pelas Leis Ordinárias nº 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03”  Argumenta, ainda, que “(...) o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706/PR, realizado em 15.03.2017, sob o rito da Repercussão Geral, reafirmou o seu posicionamento pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, pois o referido imposto estadual não se incorpora no patrimônio do contribuinte, motivo pelo qual não inclui na definição de faturamento ou receita – base de cálculo das referidas contribuições”    Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Decido.

Conheço do agravo, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

A  agravante impetrou mandado de segurança com o intuito de ter o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, requerendo liminarmente  a suspensão da exigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS no que tange à parcela correspondente ao ISS indevidamente incluída na base de cálculo, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/09 c/c art. 151, IV, do CTN (evento 1.1, proc. orig.).  A decisão agravada analisou a discussão nos seguintes termos (evento 4, proc. orig.): “Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar, impetrado por SMART FRIBURGO ACADEMIA DE GINASTICA LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - NITERÓI, em que objetiva "Seja deferida a medida liminar, para que autorizado a Impetrante de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS imediatamente, sob pena de serem causados danos à Impetrante que terá que arcar com um tributo indevido, suspendendo-se a exigibilidade na forma do artigo 7, III da Lei 12.016/09 c/c artigo 151, IV, Código Tributário Nacional" (Evento 1, INIC1, Pág.15).

Para tanto, alega que o ISS não se constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Valor atribuído à causa: R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Petição inicial, acompanhada de procuração e documentos (Evento 1).

Custas judiciais devidamente recolhidas, conforme GRUs (Evento 1, GRU5,  COMP6) e certidão do Evento 3. É o breve relatório.

Decido.

O mandado de segurança constitui instrumento de índole constitucional, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo do impetrante, tendo-se entendido que, em verdade, é o fato que dá ensejo ao surgimento do direito alegado que necessita preencher os requisitos de liquidez e certeza, através de suficiente prova pré-constituída.

Em virtude do seu rito célere e estreito, não admite dilação probatória, o que significa dizer que os fatos constitutivos do direito do impetrante devem ser comprovados exclusivamente com os documentos que instruem a petição inicial A concessão de medida liminar em sede mandamental exige a presença concomitante da plausibilidade jurídica da alegação apresentada pelo impetrante (fumus boni iuris) e do fundado receio de que o ato impugnado possa tornar ineficaz o provimento jurisdicional final pleiteado (periculum in mora).

Da análise da inicial e dos documentos carreados aos autos não verifico a presença dos requisitos a justificar o deferimento da medida inaudita altera parte.

Senão vejamos.

O contraditório é princípio consagrado em nossa Constituição, o que acarreta a necessidade de justificativa robusta para o seu descumprimento, ainda que esse se manifeste por meio de mera postergação de sua aplicação.

Em outras palavras, apenas poderá ser diferido o contraditório previsto na Magna Carta se existirem razões fortes e albergadas pela CF/88 que estejam sendo violadas pelo seu atendimento.

Em face de tal panorama, deve haver a comprovação de completa ineficácia do provimento final, caso a liminar não seja deferida.

Como consequência, alegações genéricas de prejuízos com a manutenção do recolhimento de exação, sem a comprovação deles, não se mostra justificativa suficiente para a preterição do princípio em questão.

Nesse sentido, a ausência no presente processo de indicativo de pagamento iminente que não possa aguardar o decurso do regular processamento da ação impede o deferimento da medida pleiteada, sendo pertinente se aguardar, ao menos, a vinda das informações da autoridade impetrada.

Neste sentido já decidiu o E.

TRF da 2ª Região, ao afirmar que “somente se configura [risco de demora], no caso de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, quando o interessado, não apenas alegar, mas comprovar que o recolhimento da exação tem o potencial de sacrificar seriamente o desenvolvimento regular da atividade empresarial e, em consequência, colocar em risco a existência da própria pessoa jurídica” (AI 201202010169657, Terceira Turma, Rel.

Juiz Federal Convocado RICARDO PERLINGEIRO, DJe 23/07/2013).  No caso sem tela, embora tenha a parte demandante desenvolvido larga fundamentação quanto à ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não há comprovação de situação concreta de perigo enfrentada ou que o provimento judicial pleiteado resultará ineficaz caso não seja concedido em sede liminar.  Além disso, não há precedente vinculante favorável ao contribuinte quanto à questão ora discutida.

Na verdade, a circunstância de a parte impetrante recolher os tributos há bastante tempo e de exercer somente agora o seu direito constitucional de ação apenas confirma que não se configura qualquer situação de urgência.  Realmente, a mera existência de prejuízo financeiro é insuficiente para caracterizar o periculum in mora exigido para a concessão da medida liminar.

Não bastam alegações genéricas de urgência para autorizar a ordem judicial liminar. (TRF4, Primeira Turma, AG 50597040620204040000, Rel.

Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, j. 19/05/2021).

Ante as razões expostas, INDEFIRO A LIMINAR requerida e determino: 1) Notifique-se a autoridade impetrada para que preste suas informações, no prazo fixado pelo art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009 (10 dias), as quais deverão ser encaminhadas a este Juízo, exclusivamente, via sistema e-Proc; 2) Dê-se ciência do feito à União Federal para que apresente manifestação em 05 dias (art. 7º, inciso II, da Lei nº 12.016/2009). 3) Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, dê-se vista ao Ministério Público Federal para emissão de parecer, no prazo de 10 (dez) dias (art. 12 da Lei nº 12.016/2009). 4) Por fim, tornem os autos conclusos para sentença.

Publique-se.

Intimem-se.”   A atribuição de efeito suspensivo ou a antecipação dos efeitos da tutela recursal no agravo de instrumento depende da verificação da existência dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, na forma dos arts. 1.019, I, 932, II e 300, todos do Código de Processo Civil, isto é, da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Em sede de cognição sumária entendo não estar presente o requisito do risco de lesão grave ou de difícil reparação (periculum in mora).

O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da tutela de urgência, pressupõe a existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado.

Não é suficiente para tanto uma mera conjectura de que haveria consequências financeiras abstratas, especialmente porque o mandado de segurança possui rito célere, já tendo sido apresentadas as informações pela autoridade coatora (evento 14, proc. orig.).

Sendo assim, não há qualquer risco de ineficácia do provimento jurisdicional perseguido pela impetrante somente ao final da tramitação em primeiro grau, momento em que já assegurado o contraditório.

A propósito, confiram-se, ainda: “[...] A célere tramitação do processo de mandado de segurança não justifica intervir no processo de origem, tendo em vista que goza de prioridade sobre todos os atos judiciais (art. 20 da Lei n.º 12.016/2009).

As alegações genéricas de urgência são insuficientes para autorizar o deferimento da medida liminar.

Os potenciais prejuízos alegados neste caso são de natureza financeira, sujeitos a recomposição. [...] (TRF4, AG nº 5013659-36.2023.4.04.0000, rel.

Des.

Fed.

Alexandre Gonçalves Lippel, decisão de 24.4.2023)”   Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. À agravada para contrarrazões.