TRF2 - 5033362-93.2024.4.02.5101

EXECUÇÃO FISCAL Nº 5033362-93.2024.4.02.5101/RJ EXECUTADO: REAL DISTRIBUIDORA UNICA RIO COMERCIO DE REFRIGERACAO EIRELIADVOGADO(A): EDDIE BECKER HIRSCHFELD (OAB RJ166477)ADVOGADO(A): DIOGO SANTESSO FREITAS (OAB RJ135181) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por Real Distribuidora Única Rio Comércio de Refrigeração EIRELI.

A excipiente afirma, preliminarmente, encontrar-se em recuperação judicial desde 2023, em curso perante o Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, autos n. 0873061-47.2023.8.19.0001.

Argui a nulidade das Certidões de Dívida Ativa n. 70.6.23.040817-00 e 70.6.23.040819-63, porquanto fundadas na exigibilidade da COFINS com a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos, o que violaria o texto constitucional e a legislação reputada aplicável.

Entende aplicável o Parecer SEI n. 14.483/2021, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em que os “fatos geradores tanto de PIS como de COFINS, ocorridos após 15/03/2017 (como todos ora executados), deverão ser revistos e reduzidos pela própria Administração Pública, excluindo-se o ICMS de suas bases de cálculo”.

Sustenta, igualmente, a ausência “dos requisitos mínimos da CDA, o que, per se, já gerariam nulidades por vícios de forma, na hipótese de fundamentações omitidas e/ou genéricas, fato é que a Excipiente não tem como analisar a fundo a origem dos valores exigidos, dando ensejo à evidente nulidade dos créditos tributários, também por este motivo, o que fere, inclusive, os princípios da ampla defesa e do contraditório”, a macular as certidões de dívida ativa.

Reputa inexigível o crédito, dada a invalidade da inscrição, porquanto não observados os princípios da estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva absoluta da lei formal, além de não se informar, de forma clara e nítida: (i) o sujeito ativo; (ii) quando, como e onde ocorreu o fato gerador da obrigação tributária; (iii) qual a sua base de cálculo; (iv) qual o montante do tributo; (v) qual o sujeito passivo.

Ao revés, há apenas a citação de vasta legislação de forma genérica.

Por tudo, requer ao final o reconhecimento e a declaração de nulidade das certidões de dívida ativa que embasam a cobrança, porquanto fundadas na cobrança de valores indevidos, além de não se observar a legislação pertinente.

Junta documentos (evento 8).

Intimada, a exequente refuta o cabimento e as teses defensivas (evento 15).

A excipiente, em requerimento, afirma a inconstitucionalidade dos honorários estabelecidos no Decreto-lei n. 1.025/1969, à luz do disposto no Código de Processo Civil de 2015 e do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n. 6.053-DF (evento 17).

Juntada dos processos administrativos relativos às certidões de dívida ativa objeto de cobrança neste feito (evento 21).

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

Decido.  A exceção de pré-executividade decorre de evolução doutrinária e jurisprudencial no que diz respeito às possibilidades defensivas do executado em sede de execução fiscal.

Como é sabido, pacificou-se o entendimento de que é possível veiculá-la para fins de questionamentos sobre matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória na esteira da Súmula 393 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Nesse âmbito, demanda o preenchimento do requisito material vinculado às matérias cognoscíveis de ofício, a vincular-se a temas como prescrição, decadência, ilegitimidade e, também, litispendência ou coisa julgada.

E, também há o pressuposto formal da dispensa de dilação probatória.

Com isso, respeita-se a inafastabilidade da jurisdição por ser possível, via tal defesa, a extinção de cobranças indevidas e, lado outro, a especialidade das demandas executivas com meios específicos de impugnação, especialmente os embargos à execução fiscal com condição de procedibilidade própria (artigo 16 da Lei 6.830 de 1980).

Assim sendo, analisa-se, no caso, as matérias cognoscíveis a partir da documentação dos autos e que dispensam qualquer dilação, pois, nesta hipótese, imprescindível a via correta.

A dívida ativa da Fazenda Pública é constituída por qualquer valor definido como de natureza tributária ou não tributária, Lei 4.320/1964.

Desse modo, compreende além do principal, a atualização monetária, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em lei ou contrato.

Por conseguinte, o valor devido deve ser inscrito na dívida ativa, com o fim do procedimento administrativo, a apurar a liquidez e certeza do crédito ou, após, a atividade do sujeito passivo nas hipóteses tributárias de lançamento por homologação.

Logo, com a constituição do débito e a inscrição na dívida ativa, a autoridade administrativa expede a certidão correlata com a identificação do sujeito passivo e, também, certeza e liquidez ao débito.

Nesse cenário, os limites da cobrança estão circunscritos no título, o que não impede o exercício de faculdade legal da credora de substituir ou emendar a CDA em caso de erros formais na esteira do §8º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais.

De tal modo, não há se falar em nulidade com a constatação de que a certidão de dívida ativa apresenta o valor originário do débito, o período ao qual se refere, a legislação que embasou a autuação e a natureza da cobrança.

Em consonância, o regime jurídico de direito público ao qual os débitos da Administração Pública se submetem inclui a presunção legal de validade a compreender a certeza e liquidez na esteira do § 3º do artigo 2º da Lei 8.630 de 1980.

Por outro lado, o devedor, ou contribuinte, pode se desincumbir do ônus probatório suficiente a afastar a presunção legal.

Para tanto, não bastam alegações genéricas, baseadas em temas jurídicos sem que seja demonstrado, nos autos, a subsunção de tais teses ao caso específico.

Nesse sentido se insere a presente lide, pois a parte executada traz alegações genéricas de nulidade da certidão de dívida ativa e vícios na constituição da cobrança.

Não obstante, não trouxe provas de que tais argumentos são aplicáveis ao caso em apreço.

Novamente, além da indicação da natureza da dívida, também se encontra comprovado o processo de constituição.

Não há se falar em violação ao devido processo legal e a quaisquer de seus princípios, muito menos às demais normas administrativas, sobretudo porque a parte executada não se desincumbiu do ônus que lhe cabia sobre o suposto cerceamento do direito defensivo.

Em razão disso, é possível questionar as questões jurídicas vinculadas ao crédito público cobrado, a exemplo de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito executivo, como o pagamento ou a prescrição.

Assim, pela linha argumentativa da excipiente, relativa à base de cálculo e, também, aplicação da tese de Tribunal Superior, inviável o aprofundamento na via eleita pela imprescindibilidade da prova, com a apresentação do processo administrativo, além da apresentação das guias com os recolhimentos, para posterior sujeição à perícia que, como visto, é de todo incabível.

Observa-se, em exame superficial, se tratar de cobrança da COFINS relativamente a fatos geradores de 2022, a denotar a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, haja vista a data da decisão do Supremo Tribunal Federal, de março de 2017.

E, ainda que estivesse, esse fato não se presume, ou seja, demanda dilação probatória.

Isso porque convém à parte devedora comprovar, de modo concreto, que as certidões de dívida ativa relacionadas aos tributos e contribuições cujas bases imponíveis foram, no seu entender, além do devido, não sendo suficiente o elenco das teses jurídicas.

Saliente-se que a fundamentação legal das certidões de dívida ativa não constitui um apanhado genérico, sem correlação com o crédito.

Contrariamente, guarda inteira pertinência, bastando à executada a consulta à legislação invocada, em especial o disposto no artigo 2º, da Lei 6.830/1980: “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública. § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. § 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.” Portanto, a simples leitura revela, de forma clara e irretorquível, os requisitos da certidão de dívida ativa, cujo cotejo com a documentação que instrui a petição inicial, aponta a satisfação das condições legais.

Assim, “Certidões de Dívida Ativa que contenham os requisitos exigidos pelos arts. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, e 202 do CTN gozam de presunção de liquidez e certeza, sendo válidas para instruir a execução fiscal.” (TRF2, Agravo de Instrumento, 5014317-80.2024.4.02.0000, Rel.

Paulo Leite, 3ª Turma Especializada, julgado em 27/01/2025, DJe 31/01/2025).

No mais, na via escolhida, seria imprescindível prova pré-constituída a cotejar as teses com os elementos fáticos específicos do caso, o que não há.

Por fim, a executada sustenta a inconstitucionalidade da fixação dos honorários com base no Decreto-lei n. 1.025/1969.

Referido ato normativo fixou em 20% a taxa, a ser paga pelo executado, como renda da União, quando extinguiu a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União.

Portanto, o dispositivo alude à renda, que não se confunde com honorários, e constitui encargo, como indica a fundamentação legal da cobrança.

A Lei n. 13.327/2016, ao também dispor sobre honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, suas autarquias e fundações, explicitou no artigo 29 que “Os honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais pertencem originariamente aos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo”.

Já artigo 30, inciso II, discriminou que os honorários advocatícios de sucumbência incluiriam “até 75% (setenta e cinco por cento) do produto do encargo legal acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969”, ou seja, diferentemente do entendimento esposado pela executada, a totalidade do encargo não constitui honorários advocatícios (grifou-se).

Segundo o Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR.

CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS.

ENCARGO LEGAL INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO.

NATUREZA JURÍDICA.

CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO.

PREFERÊNCIA CONFERIDA AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.

EXTENSÃO. 1.

Nos termos do art. 1º do DL n. 1.025/1969, o encargo de 20% inserido nas cobranças promovidas pela União, pago pelo executado, é crédito não tributário destinado à recomposição das despesas necessárias à arrecadação, à modernização e ao custeio de diversas outras (despesas) pertinentes à atuação judicial da Fazenda Nacional. 2.

Por força do § 4º do art. 4º da Lei n. 6.830/1980, foi estendida expressamente ao crédito não tributário inscrito em dívida ativa a preferência dada ao crédito tributário. 3.

O encargo legal não se qualifica como honorários advocatícios de sucumbência, apesar do art. 85, § 19, do CPC/2015 e da denominação contida na Lei n. 13.327/2016, mas sim como mero benefício remuneratório, o que impossibilita a aplicação da tese firmada pela Corte Especial no RESP 1.152.218/RS ("Os créditos resultantes de honorários advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela regência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, seja pela forma prevista na Lei n. 11.101/2005, observado, neste último caso, o limite de valor previsto no artigo 83, inciso I, do referido Diploma legal"). 4.

Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "O encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n. 11.101/2005." 5.

Recurso especial da Fazenda Nacional provido. (REsp n. 1.521.999/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 28/11/2018, DJe de 22/3/2019.) Quanto à decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI n. 6.053-DF, não se pronunciou acerca da natureza jurídica do encargo previsto no artigo 1º, do Decreto-lei n. 1.025/1969, mas sobre a compatibilidade, com a Constituição Federal, dos artigos 23 da Lei nº 8.906/1994 – Estatuto da Advocacia –, 85, § 19, da Lei nº 13.105/2015 – Código de Processo Civil –, 27 e 29 a 36 da Lei nº 13.327/2016, ou seja, a possibilidade de percepção, pelos advogados públicos, do subsídio cumulativamente com honorários de sucumbência, como se constata na ementa abaixo: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

INTERDEPENDÊNCIA E COMPLEMENTARIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PREVISTAS NOS ARTIGOS 37, CAPUT, XI, E 39, §§ 4º E 8º, E DAS PREVISÕES ESTABELECIDAS NO TÍTULO IV, CAPÍTULO IV, SEÇÕES II E IV, DO TEXTO CONSTITUCIONAL.

POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE VERBA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR ADVOGADOS PÚBLICOS CUMULADA COM SUBSÍDIO.

NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AO TETO CONSTITUCIONAL DO FUNCIONALISMO PÚBLICO. 1.

A natureza constitucional dos serviços prestados pelos advogados públicos possibilita o recebimento da verba de honorários sucumbenciais, nos termos da lei.

A CORTE, recentemente, assentou que “o artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio” (ADI 4.941, Rel.

Min.

TEORI ZAVASCKI, Relator p/ acórdão, Min.

LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020). 2.

Nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público, a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais não afasta a incidência do teto remuneratório estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal. 3.

AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.” (STF, ADI n. 6.053/DF, Tribunal Pleno, redator do acórdão Ministro Alexandre de Moraes, v. m. de 22/06/2020, DJe de 30/07/2020).

Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade.

Intimem-se.

Nada requerido, suspenda-se pelo artigo 40 da LEF.

Intime-se.