TRF2 - 5011419-60.2025.4.02.0000

3ª TURMA ESPECIALIZADA Pauta de Julgamentos Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados para julgamento exclusivamente eletrônico da Pauta Ordinária Virtual da 36ª Sessão Virtual, com início às 00:00 horas, do dia 01º de outubro de 2025, quarta-feira, e término às 18:00 horas do dia 08 de outubro de 2025, os quais serão julgados em SESSÃO VIRTUAL com base no Artigo 149-A do Regimento Interno e na forma da Resolução SEI TRF nº 83, de 08 de agosto de 2025, e da Portaria TRF2 nº 11, de 25 de agosto de 2025, todos deste Tribunal, e também, nesta mesma Sessão ou Sessões subsequentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de Pautas já publicadas.

Ficam, ainda, INTIMADAS as partes e o Ministério Público Federal de que dispõem do prazo de até 02 (dois) dias úteis antes do início da sessão virtual, para manifestarem eventual oposição de inclusão de processo em sessão virtual, e, ainda: Os processos retirados de pauta decorrentes de oposição ao julgamento virtual serão incluídos em sessão presencial, com publicação de nova pauta.

Fica facultado aos advogados e demais habilitados nos autos encaminhar sustentação oral, nos casos legalmente e estritamente previstos, após a publicação da pauta em até 02 (dois) dias úteis antes de iniciado o julgamento em ambiente virtual, por meio eletrônico através de envio de arquivo de áudio, ou de áudio e vídeo, diretamente no sistema e-Proc, cujo tempo não poderá exceder a 15 minutos(https://www.trf2.jus.br/trf2/consultas-e-servicos/sessoes-de-julgamento).

Durante o julgamento virtual, os advogados e procuradores poderão, exclusivamente por meio do e-Proc, apresentar esclarecimentos de matéria de fato, os quais serão disponibilizados em tempo real.

Os memoriais poderão ser enviados para os respectivos gabinetes e/ou para o endereço eletrônico: [email protected] Agravo de Instrumento Nº 5011419-60.2025.4.02.0000/RJ (Pauta: 69) RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS AGRAVANTE: SMART ITAPERUNA ACADEMIA DE GINASTICA LTDA ADVOGADO(A): GABRIEL SANT'ANNA QUINTANILHA (OAB RJ135127) ADVOGADO(A): RAMON DE ANDRADE FURTADO (OAB RJ211372) AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR(A): ALCINA DOS SANTOS ALVES MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - NITERÓI Publique-se e Registre-se.Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2025.

Desembargador Federal PAULO LEITE Presidente

Agravo de Instrumento Nº 5011419-60.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: SMART ITAPERUNA ACADEMIA DE GINASTICA LTDAADVOGADO(A): GABRIEL SANT'ANNA QUINTANILHA (OAB RJ135127)ADVOGADO(A): RAMON DE ANDRADE FURTADO (OAB RJ211372) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento interposto por SMART ITAPERUNA ACADEMIA DE GINASTICA LTDA contra a decisão proferida nos autos do mandado de segurança nº 5003027-24.2025.4.02.5112, em trâmite na 1ª Vara Federal de Angra dos Reis, que indeferiu o pedido liminar da agravante em razão de ausência de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela (evento 11, proc. orig.).

Em suas razões recursais (evento 1), a agravante alega que “A plausibilidade jurídica da tese defendida pela Agravante está amplamente respaldada pelos Tribunais Regionais Federais, que reconhecem a similitude entre o ICMS e o ISS para fins de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

Ainda que o STF não tenha finalizado o julgamento do Tema 118, os fundamentos firmados no RE nº 574.706/PR, que excluiu o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, são plenamente aplicáveis ao ISS, por força da identidade estrutural e funcional entre os tributos.” Argumenta que “Tanto o ICMS quanto o ISS são tributos incidentes sobre operações cujo valor é repassado ao consumidor final e integra o preço da operação apenas formalmente, não se constituindo, de fato, em receita ou faturamento do contribuinte.

Ambos compõem elementos estranhos à base de cálculo das contribuições sociais, razão pela qual não podem ser considerados como parte do faturamento da empresa” Aduz que  “(...) o risco iminente de lesão grave, considerando-se a realidade enfrentada pela Agravante, que vem sendo obrigada a recolher mensalmente tributo manifestamente indevido, comprometendo de forma direta seu fluxo de caixa e abalando o equilíbrio econômico-financeiro de suas atividades empresariais.” Afirma, ainda, que “É inegável que tais consequências caracterizam dano irreparável ou, no mínimo, de difícil reparação, especialmente porque eventual restituição dependeria de moroso processo judicial autônomo, com duração imprevisível e potencial risco de insucesso.”  Requer a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

Decido.

Conheço do agravo, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.

A agravante impetrou mandado de segurança com o intuito de ter o direito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, requerendo liminarmente  a suspensão da exigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS no que tange à parcela correspondente ao ISS indevidamente incluída na base de cálculo, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/09 c/c art. 151, IV, do CTN (evento 1.1, proc. orig.).  A decisão agravada analisou a discussão nos seguintes termos (evento 11, proc. orig.): “(...) É o breve relatório.

Decido.

Recebo a emenda à inicial.

De início, cumpre destacar que o mandado de segurança é ação de rito especial e sumário, de natureza constitucional (artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, c/c art. 1º da Lei Federal nº 12.016/2009), que não admite dilação probatória.

Conforme o relatório, a parte impetrante pretende ver reconhecido o direito de excluir o ISS da  base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando-se que a autoridade impetrada se abstenha de exigir tal cobrança.

Ampara seu pedido na decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do RE 574.706, relativo à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos referidos tributos.

Ocorre que o E.

TRF/2ª Região deu provimento a agravo de instrumento, de nº 5008100-94.2019.4.02.0000, interposto pela União Federal/Fazenda Nacional nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5051552-80.2019.4.02.5101/RJ, por entender que a tese de ampliação do Tema 69 não se aplica ao presente caso.

Confira-se trecho do Voto do Exmo.

Desembargador Federal relator.

Dr.

Marcus Abraham, que passo a adotar como razões de decidir: "[...]O Juízo de origem deferiu a liminar postulada por considerar que o mesmo raciocínio aplicado para afastar o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS deve ser utilizado para permitir a exclusão do PIS/COFINS das próprias bases de cálculo, uma vez que essas rubricas possuem natureza semelhante a tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial.

Contudo, em uma cognição sumária, própria deste momento processual, não se vislumbra relevância da fundamentação da Impetrante, ora Agravada, uma vez que o entendimento adotado na r. decisão não encontra amparo na jurisprudência, que tem vetado a interpretação ampliativa da tese fixada no RE nº 574.706/PR para admitir a exclusão de outros tributos das bases de cálculo do PIS e da COFINS." Nesse sentido, confira-se: TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.

INCABIMENTO. 1.

Não cabe afastar-se da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS os valores referentes às próprias contribuições, pois a Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, que trata das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, autoriza, em tese, a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta. 2.

A exclusão da contribuições ao PIS e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS e COFINS não encontra previsão legal, não sendo possível, ademais, estender-se as conclusões referente ao Tema 69, uma vez que sua aprovação levou em consideração apenas o ICMS e não os demais tributos. (TRF - 4ª Região, AC 5007488-24.2019.4.04.7107, Relator: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, SEGUNDA TURMA, DJ: 27/11/2019) TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12, § 5º, DA LEI Nº 12.973/2014.

PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DE TODO E QUALQUER TRIBUTOS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.

OMISSÃO INEXISTENTE.

TESE AMPLIATIVA DEFENDIDA PELO EMBARGANTE FOI VENCIDA NO JULGAMENTO DO RE 574.706/PR EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, FUNDAMENTO DO VOTO CONDUTOR. 1 - Trata-se de embargos de declaração opostos por CALL BACK TELEFONIA LTDA, alegando omissão no julgamento quanto à tese defendida desde a inicial em relação à impossibilidade de inclusão de todo e qualquer tributo na base de cálculo das contribuições, ante a inconstitucionalidade e ilegalidade da ampliação da noção de receita/faturamento dada pelo art. 12, § 5º da Lei nº 12.973/2014. 2 - O voto condutor do acórdão foi claro ao consignar não ser possível a declaração genérica, retirando todo e qualquer tributo da base de cálculo das contribuições sociais discutidas, com a extensão até mesmo para futura atuação legislativa, tal como pretendia a Impetrante, ora Embargante. 3 - Não há dúvida de que, no mérito, como razões de decidir, adotou-se o entendimento firmado em repercussão geral no RE 574.706/PR, onde houve intenso debate sobre a amplitude do alcance da decisão que declarou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições. 4 - Em nenhum momento o voto vencedor no RE 574.706 conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, ambos vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE 574.706 foi rejeitada pela maioria dos Ministros. 5 - Trata-se de mero inconformismo da Embargante com a decisão, razão pela qual, a pretexto de suscitar um dos vícios previstos no art. 1.022 do novo CPC, visa tão somente rediscutir o mérito, buscando para si um resultado favorável, o que se demonstra 1 manifestamente incabível. 6 - Não merece ser conhecida a arguição de prequestionamento formulada de forma genérica, com o mero apontamento dos dispositivos legais e constitucionais. 7 - Embargos de declaração desprovidos. (TRF2, APELREEX 0004765-58.2017.4.02.5001, por unanimidade, Terceira Turma Especializada, Minha Relatoria, E-DJF2R 09/08/2018) Ressalte-se que, da consulta atenta aos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes naquele julgamento, em que foram votos vencidos, percebe-se que houve discussão travada no Plenário acerca do potencial desta decisão para impactar a base de cálculo de vários outros tributos que não apenas a PIS e a COFINS, in verbis: “Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, termos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, inconstitucional há décadas, porquanto os argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: - o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à atividade de importação; - o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a Cofins Importação e o PIS/PASEP Importação; - o PIS-Faturamento, o Finsocial, a Cofins, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS. (ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica, disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao075/Andrei_Pitten_Velloso.html)” (Trecho da pág. 14 do voto do Min.

Luís Roberto Barroso no acórdão publicado - RE 574.706/PR) “Em terceiro lugar, há também os efeitos que a decisão deverá produzir em relação ao próprio sistema tributário nacional.

Sim, porque não me parece que o ICMS seja único tributo a repercutir nos preços dos produtos – rectius: das faturas – e, por conseguinte, no faturamento das empresas.

Daí a pergunta: e os demais tributos? Também deverão ser decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente recolhidos a título de ISSQN? O que dizer também de outros custos da empresa como, por exemplo, o valor da tarifa de energia elétrica paga? É importante lembrar que não são apenas o PIS e a COFINS os tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas jurídicas e que, portanto, serão afetados pela decisão que vier a ser proferida por esta Corte.

Além do PIS/COFINS, a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei 12.546/2011, no âmbito da chamada “Desoneração da Folha de Pagamento”, como o próprio nome diz, também incide sobre a receita bruta (art. 8°) e, portanto, terá sua arrecadação impactada pela decisão no presente caso.

E não para por aí! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei 10.684/2003).” (Trecho da pág. 58 do voto do Min.

Gilmar Mendes no acórdão publicado - RE 574.706/PR) Contudo, em nenhum momento o voto vencedor no RE nº 574.706/PR conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Repita-se: ambos foram vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR foi rejeitada pela maioria dos Ministros.

Não há, portanto, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.

Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.

Assim, não sendo possível aferir a relevância das alegações autorais, necessária ao deferimento do pedido liminar, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, deve-se reformar a decisão agravada.

Quanto à análise do pedido de tutela de urgência reclama o art. 300, caput, do CPC, estabelece: “Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.” A redação legal é esclarecedora, no sentido de que a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) são requisitos cumulativos, a serem aferidos pelo magistrado no caso concreto.

No caso presente, verificada a ausência de probabilidade do direito, não há como conceder a antecipação dos efeitos da tutela, devendo-se privilegiar o contraditório constitucionalmente assegurado.

Diante do exposto, indefiro a liminar.

Notifique-se a autoridade impetrada, dando ciência desta decisão, bem como para que apresente informações no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei n. 12.016/09.

Intime-se a União Federal/Fazenda Nacional, na forma do art. 7º, inciso II, da Lei n. 12.016/09, para manifestar-se, se entender necessário.

Caso requeira seu ingresso no feito, providencie a Secretaria as anotações de praxe.

Prestadas as informações ou certificado o decurso do prazo, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para oferecer parecer no prazo de 10 (dez) dias, como determina o art. 12 da Lei n. 12.016/09.

Após, voltem conclusos para sentença.”   A atribuição de efeito suspensivo ou a antecipação dos efeitos da tutela recursal no agravo de instrumento depende da verificação da existência dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, na forma dos arts. 1.019, I, 932, II e 300, todos do Código de Processo Civil, isto é, da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Em sede de cognição sumária entendo não estar presente o requisito do risco de lesão grave ou de difícil reparação.

O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da tutela de urgência, pressupõe a existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado.

Não é suficiente para tanto uma mera conjectura de que haveria consequências financeiras abstratas, especialmente porque o mandado de segurança possui rito célere, já tendo sido apresentadas as informações pela autoridade coatora (evento 20, proc. orig.).

Sendo assim, não há qualquer risco de ineficácia do provimento jurisdicional perseguido pela impetrante somente ao final da tramitação em primeiro grau, momento em que já assegurado o contraditório.

A propósito, confiram-se, ainda: “[...] A célere tramitação do processo de mandado de segurança não justifica intervir no processo de origem, tendo em vista que goza de prioridade sobre todos os atos judiciais (art. 20 da Lei n.º 12.016/2009).

As alegações genéricas de urgência são insuficientes para autorizar o deferimento da medida liminar.

Os potenciais prejuízos alegados neste caso são de natureza financeira, sujeitos a recomposição. [...] (TRF4, AG nº 5013659-36.2023.4.04.0000, rel.

Des.

Fed.

Alexandre Gonçalves Lippel, decisão de 24.4.2023)”   Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. À agravada para contrarrazões.      

Processo 5011419-60.2025.4.02.0000 distribuido para GABINETE 09 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA na data de 15/08/2025.