TRF2 - 5016892-29.2021.4.02.5121

RECURSO CÍVEL Nº 5016892-29.2021.4.02.5121/RJ RECORRENTE: ROBERTO LUIZ DOS SANTOS FONSECA (AUTOR)ADVOGADO(A): DAYSIELLE GUSTAVO PEREIRA (OAB RJ218887)ADVOGADO(A): Dorcas Amaro G.

Pereira (OAB RJ120667) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA PREVIDENCIÁRIO.

CÔMPUTO DE PERÍODOS ESPECIAIS.

AGENTES BIOLÓGICOS.  SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO.

A PARTE AUTORA RECORREU.

OS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA PARTE AUTORA INFORMAM O FORNECIMENTO DE EPI EFICAZ.

ESTA INFORMAÇÃO, QUE NÃO FOI IMPUGNADA OPORTUNAMENTE PELA PARTE AUTORA (MAS SOMENTE EM RECURSO), AFASTA A ESPECIALIDADE DO PERÍODO VINDICADO.

RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA DESPROVIDO.   1.

Trata-se de recurso interposto contra a seguinte sentença (evento 50, SENT1): Trata-se de ação previdenciária proposta por ROBERTO LUIZ DOS SANTOS FONSECA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com requerimento de tutela provisória de urgência, almejando, em síntese: (a) a declaração do caráter especial dos interstícios alegadamente trabalhados sob condições prejudiciais à saúde no Sanatório Rio de Janeiro Ltda. (de 17.03.2000 a 10.03.2017) e na Estância São José Ltda. (de 01.02.2011 a 16.06.2016), com a subsequente conversão do tempo especial em tempo comum pelo fator 1.4, na forma do art. 188-P, §5º, do Decreto nº 3.048/99, com redação incluída pelo Decreto nº 10.410/2020; (b) a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição nº 42/200.948.611-5, a partir da data do requerimento administrativo (25.05.2021), com o pagamento das parcelas atrasadas acrescidas de juros legais e correção monetária.

Como causa de pedir, a parte autora asseverou a existência de direito adquirido aposentadoria por tempo de contribuição pelas regras jurídicas anteriores à Emenda Constitucional nº 103/2019, caso reconhecida a especialidade dos períodos supracitados.

Contudo, o Instituto-réu teria denegado seu requerimento administrativo, visto que não comprovado o tempo laboral mínimo para esta modalidade de aposentação (Evento 1, PROCADM10, fl. 30).

A autarquia previdenciária, devidamente citada, apresentou contestação genérica, na qual foram tecidas considerações referentes aos requisitos legais para o deferimento da aposentadoria por tempo de contribuição e para o reconhecimento de períodos especiais.

Quanto à questão de fundo, pugnou pela improcedência dos pedidos (Evento 13).

Em réplica, o demandante refutou a argumentação deduzida na peça de bloqueio e reiterou possuir direito à sobredita aposentadoria (Evento 18).  ... 2.5.2 – Do enquadramento por exposição a agentes nocivos: (a) Sanatório Rio de Janeiro Ltda.: Segundo o perfil profissiográfico previdenciário anexado ao processo administrativo, no período de 17.03.2000 a 10.03.2017, a parte autora desempenhou a atividade de auxiliar de enfermagem no Sanatório Rio de Janeiro Ltda. e esteve exposta a agentes biológicos (bacilos, bactérias, fungos, parasitas, protozoários e vírus) - Evento 1, PROCADM8, fls. 09-10.

No âmbito administrativo, o Instituto-réu não analisou a especialidade desse intervalo sob a errônea justificativa de que não teriam sido apresentados documentos comprobatórios do exercício de atividades sob condições prejudiciais à saúde (Evento 1, PROCADM10, fl. 33).

A falha do INSS não constitui, por conseguinte, óbice à apreciação judicial do indigitado período.   A princípio, o PPP do Sanatório Rio de Janeiro padece de vício formal, pois não informa o responsável pelos registros ambientais no período de 17.03.2000 a 16.01.2006.

A respeito da necessidade de indicação do profissional habilitado para registro de condições ambientais, para fins de reconhecimento da atividade como especial, trata-se de entendimento jurisprudencial sedimentado pela TNU, conforme tese firmada no julgamento do Tema nº 208, cujo teor será transcrito a seguir: “1.

Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2.

A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.

Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração”.

Destarte, após ser instada a apresentar novos documentos, a parte autora juntou aos autos (i) declaração do representante legal da empresa Sanatório Rio de Janeiro Ltda., informando a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ao longo do período de 17.03.2006 a 16.01.2006 (Evento 23, DECL3); e (ii) laudo técnico de condições ambientais de trabalho emitido no ano de 2017 (Evento 23, OUT6 a OUT10).

A partir das informações consolidadas no laudo técnico de condições ambientais de trabalho do Sanatório Rio de Janeiro Ltda., o período de 17.03.2000 a 10.03.2017 não será considerado como tempo de serviço especial, pois relatada exposição intermitente a agentes biológicos (bacilos, bactérias, fungos, parasitas, protozoários e vírus) para a função de auxiliar de enfermagem (Evento 23, OUT7, fls.18-20).

Ademais, há menção de utilização de EPI eficaz pelo autor no desempenho de suas atribuições, o que descaracteriza a nocividade dos agentes biológicos, na forma do Tema nº 555 do STF, conforme explicado no item 2.4.3 desta fundamentação.

Logo, não será reputado como tempo de serviço especial o período de 17.03.2000 a 10.03.2017, laborado pelo autor no Sanatório Rio de Janeiro Ltda. (b) Estância São José Ltda.: Segundo o perfil profissiográfico previdenciário anexado ao processo administrativo, no período de 01.02.2011 a 16.06.2016, a parte autora desempenhou a atividade de auxiliar de enfermagem no Estância São José Ltda. e esteve exposta a agentes biológicos (bactérias, fungos e vírus) - Evento 1, PROCADM8, fls. 03-08.

No âmbito administrativo, o Instituto-réu não analisou a especialidade desse intervalo sob a errônea justificativa de que não teriam sido apresentados documentos comprobatórios do exercício de atividades sob condições prejudiciais à saúde (Evento 1, PROCADM10, fl. 33).

A falha do INSS não constitui, por conseguinte, óbice à apreciação judicial do indigitado período.

Assim como o PPP do Sanatório Rio de Janeiro Ltda., o PPP da Estância São José Ltda. também padece de vício formal, pois não informa o responsável pelos registros ambientais no período de 01.02.2011 a 25.12.2013, o que viola o entendimento firmado pela TNU, no julgamento do Tema nº 208, como explicado supra.

Devidamente oficiada, a Estância São José Ltda. apresentou (i) um novo PPP, referente ao período de 01.02.2011 a 25.11.2013, com informação do responsável pelo registros ambientais de trabalho (Evento 43, ANEXO5); e (ii) o laudo técnico de condições ambientais de trabalho emitido no ano de 2011 (Evento 43, ANEXO6).

Trata-se de documentação não impugnada pelas partes.

A partir das informações consolidadas no laudo técnico de condições ambientais de trabalho da Estância São José Ltda., o período de 01.02.2011 a 16.06.2016 não será considerado como tempo de serviço especial, pois relatada exposição intermitente a agentes biológicos (bacilos, bactérias, fungos, parasitas, protozoários e vírus) - Evento 43, ANEXO6, fls. 11-12: Ademais, há menção no laudo técnico de utilização de EPI eficaz no desempenho de suas atribuições, o que descaracteriza a alegada nocividade dos agentes biológicos, na forma do Tema nº 555 do STF, conforme explicado no item 2.4.3 desta fundamentação.

Portanto, não será reputado como tempo de serviço especial o período de 01.02.2011 a 16.06.2016, laborado pelo autor na Estância São José Ltda. ...

Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS: (a) declaratório de reconhecimento do caráter especial dos interstícios alegadamente trabalhados sob condições prejudiciais à saúde no Sanatório Rio de Janeiro Ltda. (de 17.03.2000 a 10.03.2017) e na Estância São José Ltda. (de 01.02.2011 a 16.06.2016); e (b) condenatório de obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 42/200.948.611-5, requerido em 25.05.2021   A autora, em recurso (evento 54, RECLNO1), alega (i) que os períodos de 17/03/2000 a 10/03/2017 e de 01/02/2011 a 16/06/2016 devem ser reconhecidos especiais, porque estava exposta a agentes nocivos biológicos; (ii) que a exposição a agentes biológicos não precisa ser durante toda a jornada; e (iii) que os EPI fornecidos não eram suficientes e eficazes contra agentes biológicos de transmissão aérea.   2.

AGENTES BIOLÓGICOS 2.1.1.

O Decreto 53.831/1964 e o Decreto 83.080/1979 previam a contagem especial do tempo de serviço, dentre outros casos, em função da exposição aos seguintes agentes biológicos: 1.3.0.

BIOLÓGICOS. 1.3.1.

CARBÚNCULO, BRUCELA, MORMO, TUBERCULOSE E TÉTANO.

Trabalhos permanentes em que haja contato como produtos de animais infectados.

Trabalhos permanentes em que haja contato com carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos, pelos, dejeções de animais infectados (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório). 1.3.2.

ANIMAIS DOENTES E MATERIAIS INFECTO-CONTAGIANTES.

Trabalhos permanentes expostos ao contato com animais doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório). 1.3.3.

PREPARAÇÃO DE SOROS, VACINAS E OUTROS PRODUTOS.

Trabalhos permanentes em laboratórios com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas, técnicos de laboratórios, biologistas). 1.3.4.

DOENTES OU MATERIAIS INFECTO CONTAGIANTES.

Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratórios, dentistas, enfermeiros). 1.3.5.

GERMES.

Trabalhos nos gabinetes de autópsia de anatomia e anátomo-histopatologia (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-toxicologistas, técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia, técnicos de laboratório de gabinetes de necropsia, técnicos de anatomia). 2.1.2.

Em função dos agentes biológicos, o tempo trabalhado até 28/04/1995 é especial, por enquadramento da categoria profissional, no item 2.1.3 tanto do Decreto 53.831/1964 quanto do Decreto 83.080/1979 para os seguintes profissionais: 2.1.3.

MEDICINA-ODONTOLOGIA-FARMÁCIA E BIOQUÍMICA-ENFERMAGEM-VETERINÁRIAMédicos (expostos aos agentes nocivos – Código 1.3.0 do Anexo I).Médicos-anatomopatologistas ou histopatologistas.Médicos-toxicologistas.Médicos-laboratoristas (patologistas).Médicos-radiologistas ou radioteraputas.Técnicos de raiox X.Técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia.Farmacêuticos-toxicologistas e bioquímicos.Técnicos de laboratório de gabinete de necropsia.Técnicos de anatomia.Dentistas (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).Enfermeiros (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).Médicos-veterinários (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I). 2.1.3.

De acordo com o art. 292 do Decreto 611/1992, ambos os Decretos devem ser aplicados até a entrada em vigor do Decreto 2.172/1997.  2.1.4.

A presunção de especialidade por categoria profissional do ENFERMEIRO se estende ao TÉCNICO DE ENFERMAGEM e ao AUXILIAR DE ENFERMAGEM (Precedentes da 5ª TR-RJ Especializada: 50001179220184025104 e 5000699-83.2018.4.02.5107). 2.2.1.

No período de 29/04/1995 (data de início de vigência da Lei 9.032/1995) em diante, há a necessidade de comprovação dos requisitos previstos no item 3.0.1 do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999 (a redação é praticamente idêntica): 3.0.1.

MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINASa) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;f) esvaziamento de biodigestores;g) coleta e industrialização do lixo. 2.2.2.

A especialidade em função de agentes biológicos, de 29/04/1995 em diante, depende de comprovação “do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado” (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).Abandonado o sistema anterior (que era fundado no mero enquadramento da categoria profissional nas previsões dos Decretos), é imprescindível que o PPP – ou o respectivo LTCAT – descreva concretamente as atividades do segurado, isto é, especifique quais eram as funções específicas, os setores de atuação e os agentes nocivos presentes ou o risco ocupacional.O PPP com descrição genérica das funções (por exemplo, elenco de todas as funções que, em tese, podem ser exercidas por um enfermeiro) ou mera menção a exposição a agentes biológicos é inservível, pois só a descrição detalhada das atividades e tarefas efetivamente desempenhadas pelo profissional de saúde, com a especificação do setor em que efetivamente trabalhava, permitirá aferir se elas se amoldam ao tipo normativo previsto no decreto. 2.2.3.

A respeito da interpretação do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, a TNU julgou em 12/12/2019 o PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500 (Tema 211), em que fixou a seguinte tese: “Para aplicação do artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.” (Tema 211).Noutros termos, a TNU considerou que a especialidade não decorre do efetivo dano à saúde, e sim do risco de contaminação; logo, não há a necessidade de exposição efetiva a agentes biológicos durante toda a jornada de trabalho, desde que haja, no local/setor de prestação do serviço, exposição ocupacional (constante risco de contaminação). 2.2.4.

A verificação, caso a caso, da profissiografia é imprescindível para a aferição da habitualidade e a permanência da efetiva exposição aos agentes nocivos ou, ao menos, do risco ocupacional.

Em precedente de 2019, a 5ª TR-RJ Especializada desconsiderou a especialidade de uma supervisora de enfermagem, uma vez que havia predomínio de atribuições burocráticas, de gestão dos enfermeiros e técnicos de enfermagem, sem contato direto com pacientes: PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

PERÍODOS TRABALHADOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

ENFERMEIRA E SUPERVISORA DE ENFERMAGEM.

EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS PATOGÊNICOS.

COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PPP E LCAT.

ATIVIDADE DE SUPERVISÃO INCOMPATÍVEL COM A EXPOSIÇÃO PERMANENTE E HABITUAL AOS AGENTES NOCIVOS.

AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DE EXPOSIÇÃO.

EPI EFIZ RETIRA A ESPECIALIDADE A PARTIR DE 03/12/98.

RECURSO DO INSS CONHECIDO E PROVIDO....Quanto ao exercício da atividade em condições especiais, tem-se os PPP (fls. 214/216) e LCAT (fls. 219/221) que elucidam que a obreira ocupava o cargo de Enfermeira e Supervisor de Enfermagem em setor de internação do Hospital da empregadora, desenvolvendo atividades típicas da profissão.Para além disso, há expressa declaração do Médico do Trabalho no LCAT no sentido de que a exposição da trabalhadora, tanto na função de Enfermeira, e tanto na função de Supervisora de Enfermagem, aos agentes biológicos se deva de forma permanente e habitual, não ocasional e nem intermitente (fl. 221).Ocorre que para a atividade de Supervisora, exercida em ambos os períodos, não é possível se extrair a permanência e habitualidade de exposição aos agentes nocivos, por ausência de verossimilhança do contato de tal forma, haja visto o exercício alternado de atividades que não colocariam a segurada exposta aos agentes nocivos, a não ser caráter ocasional....Por fim, tem-se o fornecimento de EPI eficaz.

Sabe-se igualmente que a Suprema Corte, no ARE 664.335, julgado em 04/12/2014, fixou a tese de que o uso do EPI eficaz afasta a especialidade (exceto para o ruído).

Por outro lado, deve-se aplicar a tese uniformizadora fixada pela TNU no PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, julgado em 22/03/2018, pela qual o afastamento da especialidade pelo uso do EPI eficaz só pode ocorrer a partir da inovação normativa de 03/12/1998....(5ª TR-RJ, recurso 0126107-14.2017.4.02.5170/01, relator JF Luiz Clemente Pereira Filho, julgado em 13/05/2019)   2.3.

As hipóteses de direito ao adicional de insalubridade na relação trabalhista, contempladas nos arts. 189 a 192 da CLT, são muito mais amplas que aquelas que conferem direito ao cômputo especial do tempo de serviço para fins previdenciários.

A lei trabalhista decide sobre os custos dos empregadores com a remuneração de seus empregados, enquanto a lei previdenciária decide sobre os custos da sociedade com a aposentadoria do segurado (art. 195, § 5º, da CRFB/1988).

Portanto, ainda que haja uma zona de contato, não há como aplicar a legislação trabalhista por analogia à seara previdenciária, pois cada uma delas decorre de decisões políticas diversas, fundadas em premissas diversas.   3.

PPP QUE CONSIGNA USO DE EPI REPUTADO EFICAZ 3.1. “A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9732/98” (Súmula 87/TNU). 3.2.

A partir da Lei 9.732, de 13/12/1998, o art. 58 da Lei 8.213/1991 passou a exigir que do laudo técnico constasse menção expressa à utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção, preceituando, ainda, que a redução ou neutralização do agente nocivo deve ser considerada para fins de concessão da aposentadoria especial.O STF, em 04.12.2014, concluiu o julgamento do ARE 664.335 e assentou a constitucionalidade da alteração legislativa do art. 58 da Lei 8.213/1991: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. 3.3.

A juntada de PPP que ateste o fornecimento de EPI eficaz, sem impugnação fundamentada a essa afirmação na petição inicial, faz presumir a neutralização do agente de risco.

Se a parte autora considera que os EPI não foram fornecidos ou não foram eficazes, deve levar esses fatos ao conhecimento do INSS na via administrativa e, na via judicial, deve alega-los na petição inicial e comprová-los durante o processo.A ausência de alegação oportuna do não fornecimento ou da ineficácia do EPI impede a produção de prova do que não foi alegado.   4.

CASO CONCRETO Conforme bem fundamentou a sentença, os documentos apresentados pela parte autora informam o fornecimento de EPI eficaz.

Esta informação, que não foi impugnada oportunamente pela parte autora (mas somente em recurso), afasta a especialidade do período vindicado.   5.

Decido NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA, a quem condeno ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa, ficando suspensa a execução, na forma do art. 98, § 3º, do CPC, em razão da gratuidade de justiça deferida.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao JEF de origem.