TRF2 - 5084681-66.2025.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5084681-66.2025.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: IPANEMA ODONTO LTDAADVOGADO(A): THIAGO ALVES DOS SANTOS (OAB SC018637) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por GCG ODONTOLOGIA E ESTÉTICA LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando que: a) Seja concedida medida liminar inaudita altera pars forte no art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09, para imediatamente desobrigá-la de incluir o valor atinente ao ISS na apuração da base de cálculo e respectivo recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS, até que proferida sentença que ponha fim ao presente mandamus, tudo em razão da inconstitucionalidade com que exigido tal recolhimento por parte da Autoridade Coatora; b) Em caráter subsidiário ao item “a”, seja concedida liminar inaudita altera pars, fundada na Tutela de Evidência, nos termos do art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09 e art, 311, II, do CPC/15, para imediatamente desobrigá-la de incluir o valor atinente ao ISS na apuração da base de cálculo e respectivo recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS, até que proferida sentença que ponha fim ao presente mandamus, tudo em razão da inconstitucionalidade com que exigido tal recolhimento por parte da Autoridade Coatora; e) seja, ao final, confirmada a liminar e concedida a segurança de forma definitiva, julgando-se procedente o feito para garantir o direito líquido e certo da Impetrante de apurar e recolher as contribuições ao PIS e da COFINS sem a inclusão do ISS na base de cálculo, sendo, por conseguinte, a Autoridade Coatora obstada de efetuar qualquer lançamento ou autuação em sentido contrário, bem como ainda seja assegurado o direito da Impetrante à compensação dos valores que foram recolhidos e/ou compensados indevidamente a título das referidas contribuições, respeitado o termo prescricional, com fulcro no art. 74 da Lei 9.430/96 e na Súmula 213 do STJ, com a devida atualização por meio da taxa Selic até a efetiva e plena compensação (Súmula n. 162 do STJ), compreendido o cômputo dos juros na forma do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95.

Como causa de pedir, alega, em síntese, que, no desenvolvimento de suas atividades, a Impetrante, presta uma série de serviços, motivo pelo qual é contribuinte do Imposto sobre Serviços (ISS), tal qual previsto na LC 116/03; que, da mesma forma, por auferir receita ou faturamento, sujeita-se à incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e à incidência da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS); que, no que toca às referidas contribuições, a partir da delimitação constitucional trazida pelo artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal, somente podem recair sobre a receita ou o faturamento das empresas, sob pena de perderem a natureza de contribuições sociais e de transformarem-se em tributos sem base constitucional; que, no entanto, o Fisco Federal, tem exigido da Impetrante o valor de tais contribuições como se elas incidissem não apenas sobre a sua receita ou o seu faturamento.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal delimitou o conceito de faturamento, quando do julgamento, sob o rito da Repercussão Geral, do RE 579.706/PR; que, de acordo com o STF, o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o faturamento pressupõe, necessariamente, riqueza própria; que dessa forma, "o valor de ISS inserido no preço do serviço prestado, por não ser riqueza própria da Impetrante, mas sim mero ingresso contábil transitório, que será repassado ao Ente Municipal, não pode ser considerado na base de cálculo do PIS e da COFINS"; que, "embora a tese firmada no RE 574.706/PR faça referência unicamente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (porque esta era a causa de pedir daquele caso concreto), o cerne daquele decisium é perfeitamente aplicado ao presente feito". É o relatório.

De início, cumpre destacar que o mandado de segurança é ação de rito especial e sumário, de natureza constitucional (artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, c/c art 1º da Lei Federal nº 12.016/2009), que não admite dilação probatória.

Como primeiro destaque a ser comentado, chama a atenção que, não obstante o estado de pendência de julgamento do RE nº 592.616, objeto do Tema 118 de repercussão geral – “Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS”, cabe referir que não houve determinação, por parte do Pretório Excelso, de sobrestamento de feitos análogos.

Conforme definido na QO no ARE nº 966.177, a saber: (...) a suspensão do processamento prevista no artigo 1.035, § 5º, do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral, sendo discricionário do relator do recurso extraordinário paradigma determinar tal suspensão.

Saliente-se, outrossim, que “o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, no RE nº 592.616, não impede que esta Turma aplique ao tributo municipal a mesma orientação firmada pelo STF para o ICMS, pois, como visto, o entendimento adotado é de que o tributo não integra o faturamento da pessoa jurídica” (TRF2, AC/Reexame Necessário/EDcl n.º 0139566-93.2017.4.02.5102, Rel(a).

Des(a).

Federal Leticia Mello, Data da decisão 30/04/2019).

Matéria muito similar à posta nos autos já foi decidida em sede de Repercussão Geral, tendo o STF fixado em 15/03/2017 a tese nº 69 de Repercussão Geral, no RE 574706, nos seguintes termos: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".

Colaciono a ementa do referido acórdão: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.(RE 574706, Relator(a):  Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Restou reconhecido que o referido imposto não compõe o que se denomina faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS, pois apenas circularia de forma transitória na contabilidade dos sujeitos passivos, já que, na verdade, a carga tributária é suportada por terceiro.

Assim, o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte e, desta sorte, não pode ser incluído no conceito de receita bruta ou faturamento.  Embora o RE 574.706 trate do ICMS, entendo que a mesma sistemática deve ser aplicada ao ISS, conforme os Acórdãos a seguir colacionados: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

NÃO INCLUSÃO DO ICMS.

PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. ISSQN.

REDISCUSSÃO DA QUESTÃO.

IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

PRÉ-QUESTIONAMENTO. 1.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face do acórdão às fls. 225/229, que negou provimento ao recurso de apelação mantendo a sentença que declarou o direito da parte autora para que não seja incluído o ISSQN na base de cálculo do PIS e do COFINS. 2.

Nos embargos de declaração, a Embargante alega que o acórdão incorreu em omissão por não ter observado que a questão referente ao ISSQN não foi apreciada no RE 574.706/PR.

Trata-se de matéria do RE 592.616, o qual ainda está pendente de julgamento, não sendo possível o seu enfrentamento e julgamento neste momento nos presentes autos.

Aduz que o acórdão também não se pronunciou sobre o fato de que o julgamento do RE n.º 574.706/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, ainda não foi publicado e que está pendente de apreciação embargos de declaração da União em que se requereu a modulação de efeitos.

Por fim, requer que essa Corte Regional pronuncie-se sobre o disposto no art. 525, §§ 12 e 13, no art. 926, no art. 927, § 3º e no art. 1.040, todos do CPC, bem como do art. 27 e 28 da Lei nº 9.868/99, sob o viés do princípio da segurança jurídica. 3.

O acórdão embargado considerou que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de março de 2017 (por maioria de votos) decidiu no julgamento do RE nº 574.706 que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em Repercussão Geral, de modo que se faz necessário se alinhar ao novel entendimento do Excelso Pretório, sobretudo pelo fato de ter sido      exarado em julgamento representativo de controvérsia, de observância obrigatória. 4.

Ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. 5.

Quanto à ausência de publicação do acórdão, é sabido que, conforme parágrafo 11 do artigo 1.035 do CPC, a súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão.

Destarte, considerando que a ata do julgamento já foi publicada (Ata n° 6, de 09/03/2017.

DJE n° 52, divulgado em 16.03.2017), não vejo impedimento à aplicação do julgado desde logo. 6.

Na linha dos estudos doutrinários, o imposto sobre serviços de qualquer natureza, assim como o imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte e comunicação (ICMS), constitui espécie de imposto sobre renda gasta (imposto sobre consumo).

Ambos são tributos apurados pela técnica da não cumulatividade e, em razão de suas disciplinas legais, são também impostos que repercutem juridicamente, a incrementar o valor final da mercadoria e/ou do serviço pago pelo consumidor/adquirente.

Com efeito, ambos os tributos têm a mesma natureza (econômica e jurídica), conforme aponta o inc.

III do art. 156, quando estabelece que compete ao Município instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Portanto, em relação ao ISSQN, deve-se aplicar as razões de decidir expostas pela Suprema Corte no julgamento que reconheceu a invalidade constitucional da inclusão do ICMS na base imponível do PIS e da COFINS. 7.

Os embargos não constituem via própria para fazer prevalecer tese jurídica diferente da que foi adotada no acórdão quando, em sua essência e finalidade, não se dirigem à omissão ou outro vício, mas a nova declaração de efeito infringente.

Quanto ao pré-questionamento da matéria, de acordo com o NCPC a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para tal objetivo, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados (disposição do artigo 1.025 do diploma processual em vigor). 8.

Embargos de declaração desprovidos. (TRF2 Apelação / Reexame Necessário 2017.51.01.030994-7; 4ª TURMA ESPECIALIZADA; Relator: Desembargador LUIZ ANTONIO SOARES; data de disponibilização 25/06/2018) TRIBUTÁRIO.

EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR.

COMPENSAÇÃO.

ARTIGO 170-A DO CTN.

LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007. 1.Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu a segurança para reconhecer o direito da Impetrante de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como garantir o seu direito de realizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente ação, a título de PIS e COFINS, observando-se o art. 170-A do CTN e aplicando-se a taxa SELIC sobre cada pagamento indevido. 2.

O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. 3.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS.

No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 4.

A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso do ISS.

A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia exposta no voto ora impugnado foi apontada em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema da exclusão do ISS da base de cálculo da PIS e da COFINS (RE nº 592.616) correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e da COFINS (RE nº 574.706). 5.

Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF.

No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. 6.

A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/1996), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente. 7.

Apelação não provida.

Remessa necessária parcialmente provida. (TRF2; Apelação / Reexame Necessário 2017.51.01.031533-9; 3ª TURMA ESPECIALIZADA; Relator: Desembargador MARCUS ABRAHAM; data de disponibilização: 15/06/2018)  Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR para autorizar que a Impetrante não inclua o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, abstendo-se a Autoridade Impetrada de praticar qualquer ato com o objetivo de exigir o recolhimento do crédito tributário objeto do mandamus.

Intime-se para cumprimento.

Oficie-se à autoridade impetrada, solicitando informações, em 10 dias úteis.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da autoridade impetrada, também pelo prazo de 10 dias úteis, para que, querendo, ingresse no feito, a teor do art. 7º, inciso II, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Após o transcurso do prazo para apresentação de informações, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal, por 10 dias úteis, na forma do art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, voltem os autos conclusos para sentença.