TRF2 - 5011840-50.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5011840-50.2025.4.02.0000/RJPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001525-71.2025.4.02.5105/RJ AGRAVADO: BIANCA FENDELER DE OLIVEIRAADVOGADO(A): JOSE ROBERTO DA SILVA TAVARES (OAB RJ130937) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto de UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO em face de BIANCA FENDELER DE OLIVEIRA com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Nova Friburgo - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 11): "evento 8, PET1 Recebo a emenda à inicial. RETIFIQUE-SE a classe processual para procedimento comum.

Trata-se de ação, pelo procedimento comum, ajuizada por BIANCA FENDELER DE OLIVEIRA em desfavor da UFRJ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, objetivando, inclusive em sede de tutela provisória, que "... QUE A DEMANDADA PROCEDA A MATRÍCULA DA AUTORA no curso inscrito, NO PRAZO DE 48 HORAS...".

Sustenta que se inscreveu no concurso seletivo para ingresso no curso de graduação em Engenharia de Produção - SISU, campus Centro Multidisciplinar de Macaé, regido pelos editais nº 1060/2024 (Concurso de Acesso aos Cursos de Graduação 2025), nº 1061/2024 (Acesso SiSU/MEC) e nº 174/2025 (edital complementar de vagas - lista de espera), inscrição nº 241021044789; que se classificou para vagas destinadas aos autodeclarados pardos e foi convocada para o procedimento de heteroidentificação, no qual foi considerada inapta em duas oportunidades; que é filha de pai de cor preta e mãe de cor branca; que consta como parda no registro de matrícula do colégio estadual em que cursou o ensino médio; que possui as características fenotípicas das pessoas de pele parda.  Atribui à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Custas não recolhidas, em virtude da gratuidade de justiça deferida (evento 3, DESPADEC1). É o relato do necessário. Decido.

A parte autora participou do processo seletivo unificado (SISU) para ingresso no curso de graduação em Engenharia de Produção pela universidade ré, campus Centro Multidisciplinar de Macaé Integral, sendo eliminada na etapa de heteroidentificação (evento 1, OUT11, evento 1, OUT12). Conforme formulário de pré-matrícula nos evento 1, OUT13 e evento 1, OUT14, a demandante se autodeclarou parda.

De acordo com Parecer da Comissão de Heteroidentificação Recursal, contudo, não foram identificadas na requerente características fenotípicas que atendam à política de reserva de vagas prevista na Lei nº 12.711/2013.

Segundo a comissão, a candidata, "...

Apesar de possuir cabelo encaracolado, possui nariz e boca pequenos e pele clara..." (evento 1, PARECER19). A autora, por sua vez, justificou sua autodeclaração, alegando possuir traços da ascendência africana (nariz e lábio largos, cabelos crespos e pretos, olhos castanhos e cor da pele) e informando que seu pai e sua avó são negros (evento 1, DECL18).  O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 186/DF, declarou a constitucionalidade do sistema de cotas raciais e se manifestou sobre a legitimidade do sistema misto de identificação, por meio do qual o enquadramento do candidato como negro ou pardo não se baseia exclusivamente na autodeclaração, podendo ser também submetido à avaliação por uma comissão especialmente designada para esse fim.

A mesma Corte Superior definiu que a análise do direito à concorrência especial deve se basear no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS.

CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA.

LEGALIDADE.

NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.

PREVISÃO NO EDITAL.

NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019. 2.

O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDcl no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ. 1ª Turma.

AgInt nos EDcl no RMS 69.978-BA, Rel.

Min.

Paulo Sérgio Domingues, julgado em 23/10/2023 Info 14 – Edição Extraordinária).  Conquanto não conste dos autos o edital que regulamentou o procedimento de heteroidentificação para acesso aos cursos de graduação na universidade ré, a UFRJ, ao que parece, adota o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, segundo o qual o enquadramento do candidato como negro, pardo ou indígena depende não apenas da autodeclaração, mas também de análise posterior por comissão especial designada para a heteroidentificação.  De acordo com a Lei nº 12.990/2014, a identificação dos quesitos de cor e raça é definida pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Nessa esteira, o TJDFT1 (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios) assim descreve: “Pardo se refere a quem se declara pardo e possui miscigenação de raças com predomínio de traços negros.” No caso em apreço, além da autodeclaração como parda, a fotografia presente na carteira de identidade (evento 1, RG2), bem como aquelas colacionadas na petição inicial (evento 1, INIC1, fls. 3-6), permitem identificar na demandante traços fenotípicos condizentes com pessoas pardas, o que caracteriza a probabilidade do direito.  Entendo, contudo, que o reconhecimento como parda permite tão somente reverter o resultado obtido pela requerente no procedimento de heteroidentificação, tornando-a apta. O êxito nas fases do certame posteriores à heteroidentificação é que conduzirá naturalmente à efetivação da matrícula no curso e instituição de ensino desejadas.

O perigo da demora deriva do evidente prejuízo que adviria à vida educacional da autora, caso fosse imposto a ela o ônus de aguardar o fim da demanda para ter seu pleito satisfeito.

Finalmente, o provimento vindicado é plenamente reversível, pois o ato administrativo impugnado pode ter seus efeitos restabelecidos, caso o pedido seja rejeitado em cognição exauriente.

Assim, presentes os requisitos exigidos pelo art. 300 do CPC, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA DE URGÊNCIA, para determinar à ré que inclua a parte autora na relação final dos candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação do Concurso SISU/MEC 2025, possibilitando sua participação nas fases subsequentes do certame.

DAS DETERMINAÇÕES (I) INTIMEM-SE as partes da decisão de deferimento da tutela de urgência. (II) CITE-SE a parte ré para apresentar contestação, no prazo de 30 dias úteis, conforme art. 183 c/c 335 do CPC.

No mesmo prazo, deverá INDICAR, precisa e motivadamente, as provas que entender pertinentes; (III) Em seguida, INTIME-SE a parte autora para se manifestar em réplica e, sendo o caso, sobre eventuais documentos juntados, no prazo de 15 dias úteis, devendo, ainda, especificar, justificadamente, as provas que deseja produzir, nos termos do art. 350 do CPC; (IV) considerando que a própria autora mencionou seu pai na petição inicial (inclusive com fotos), faculto à parte autora, para fins de cognição exauriente, a juntada do documento de identidade de seu pai (com foto), no prazo de 15 dias; (V) Por fim, VOLTEM-ME conclusos para saneamento, havendo pedido de produção de provas, ou, caso contrário, para sentença." A Agravante alega, em suma, como causa de pedir (Evento 1- INIC1): "(...) Trata-se de ação ajuizada contra UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ onde busca o autor sua matrícula no curso de Graduação, para o qual foi chamado para uma das vagas reservadas aos candidatos egressos do Sistema Público de Ensino Médio autodeclarados preto, pardo ou indígena; – Lei nº 12.711/2012 – modalidade L2.

O candidato foi convocado a realizar sua matrícula, todavia, ao apresentar a documentação exigida, não logrou comprovar a condição ético racial declarada quando de sua inscrição no certame, não tendo sido a declaração homologada pela Comissão de verificação da Universidade. (...) Não só é relevante a fundamentação apresentada pela Autarquia, como a medida em questão, inequivocamente, poderá resultar lesão de grave e difícil reparação ao regular funcionamento desse e de outros cursos ministrados pelo Universidade, na medida em que a se aceitar a matrícula sem comprovar o requisito da cota ensejaria o surgimento de inúmeros casos dessa mesma natureza, vindo mesmo a inviabilizar o funcionamento dos diversos cursos ministrados pela agravante.

Deferir a matrícula do agravado desde já implica em determinação de participação precária do recorrido no curso – ou seja, com amparo em decisão judicial passível de reforma, não definitiva.

Outro ponto de que deve ser considerado é que o risco de decisão futura favorável ao Universidade afigurar-se como providência judicial inútil, em razão da grande probabilidade de perda de objeto, pela adoção da teoria do fato consolidado.

Com efeito, sabe-se que o recorrido poderá ter concluído o curso antes do julgamento definitivo da causa ou, ainda que não conclua, é manifesta a possibilidade de que já tenha cursado quase a integralidade de seus créditos.

Sabe-se que, nesses casos, a jurisprudência tem aplicado a teoria do fato consolidado e considerado a perda de objeto do recurso, tendo em vista o decurso de considerável lapso temporal.

Verifica-se, pois, a inversão processual que ocorre em tal situação: torna-se definitiva decisão essencialmente provisória, sem que possa ser revertida - inclusive em sede de apelação em face da sentença monocrática - ofendendo o princípio do duplo grau de jurisdição – o que, sem dúvida, finda por cercear a defesa da INSTITUIÇÃO DE ENSINO.

Desta forma, patente o risco de grave lesão ao interesse público, considerando o entendimento reiterado de que o decurso do tempo é suficiente a consolidar situações fáticas como a do recorrido e, via de consequência, excluir a questão da apreciação do Poder Judiciário. (...) A lei n. 12.711/12, em seus art.s 1º, 3º e 7º, determina a proporção de alunos a serem admitidos em instituições federais de ensino superior em decorrência de cotas sociais e étnicas.

Essa lei foi regulamentada pelo decreto n. 7.824/12 que, em seus art.s 2º e 9º, traça as diretivas a respeito da proporção dessas cotas.

Em atenção ao disposto nesse regulamento, foi expedida, pelo Ministério da Educação, a Portaria Normativa n. 18/12.

Todo esse arcabouço normativo é interpretado, por óbvio, dentro da estrita legalidade e da autonomia universitária (CF/88, art. 37, cabeça e art. 207; lei n. 9.394/96, art. 51 e 53).

A declaração étnica feita por aluno, como qualquer documento por ele produzido, está sujeita a exame posterior, nos termos de edital.

E não é simplesmente pelo fato de alguém se declarar "negro" ou "pardo" ou "indígena" que faz com que o Órgão Público vá meramente homologar essa afirmação.

Pelo contrário, a Universidade tem o dever de examinar, à exaustão, declarações desse tipo, exatamente para preservar a política pública que embasa a existência de cotas étnicas - que, conforme infra, foi declarada constitucional pelo Pretório Excelso.

De notar que a parte recorrida, ao efetuar sua declaração étnica, estava ciente de que poderia ser instituída comissão especial para análise e averiguação dos fatos, podendo o candidato perder o direito à vaga caso não restasse comprovado seu enquadramento na cota étnica.

Os procedimentos da Comissão de Verificação da Autodeclaração Étnico-racial, estabelecidos pelo recorrente, visando assegurar a efetividade da ação afirmativa, foram seguidos no caso da parte concreto.

Há que se ressaltar que, após criterioso escrutínio por comissão plural onde ocorreu julgamento colegiado, entendeu a Universidade que a parte autora não contemplava os requisitos para se matricular em vaga destinada à cota étnica. (...) Importa destacar que, o que deve ser analisado na heteroidentificação é o fenótipo, e não a ascendência.

Para realizar tal análise, resta formada comissão especializada que analisará as autodeclarações prestadas.

Os procedimentos da Comissão de Verificação da Autodeclaração Étnico-racial visam assegurar a efetividade da ação afirmativa, evitando-se fraudes e permitindo que apenas aqueles que realmente façam jus ao benefício o utilizem.

Há que se ressaltar que, após criterioso escrutínio por comissão plural onde ocorreu julgamento colegiado, entendeu a Universidade que a parte autora não contemplava os requisitos para se matricular em vaga destinada a cota étnica.

Assim, não há que se falar em interferência do Poder Judiciário para, analisando documentos e fotos juntados aos autos, possa concluir de forma diferente e deferir a matrícula de candidato.

A matéria está inserida no âmbito da autonomia universitária e a interferência do Poder Judiciário viola o Princípio da Separação de Poderes.

Ora, se a análise do fenótipo, realizada pela Comissão, tem certa subjetividade, a análise realizada pelo Magistrado é substancialmente subjetiva.

No entanto, a análise realizada pela Universidade é feita por Comissão Plural constituindo julgamento colegiado, pelo que sua conclusão é dotada de maior certeza e objetividade.

Frise-se que a análise de fotos, por exemplo, pode chancelar fraudes, eis que é possível alterar a luz e usar recursos para escurecer a imagem do candidato.

A ANÁLISE FEITA PELA COMISSÃO PLURAL É MEDIANTE ENTREVISTA DO PRÓPRIO INDIVÍDUO, o que, por razões óbvias, garante maior legitimidade e veracidade de sua conclusão. (...) De mais a mais, deve ressaltar que a avaliação fenotípica já foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 186, como já ressaltado, caso em que foi apreciada a constitucionalidade das cotas raciais para universidades públicas.

No caso, o STF considerou que a finalidade legal das leis de cotas raciais não é proteger as pessoas que se sentem negras (pretas ou pardas), porém sim aquelas pessoas possuidoras de vulnerabilidade racial e que estão sujeitas a preconceito no mercado de trabalho. É por isso que o procedimento de verificação da condição autodeclarada de negro (preto ou pardo) tem como critério a avaliação fenotípica que consiste na manifestação visível ou detectável da condição genética de um determinado indivíduo.

Neste ponto, são considerados negros aqueles candidatos pretos ou pardos que possuem traços fenotípicos que induzam a uma vulnerabilidade racial consoante avaliado pela banca verificadora composta por especialistas na matéria.

Já a análise de documentos de gestores ou outros documentos semelhantes não é válida para comprovar a etnia, eis que deve ser analisado o fenótipo, desconsiderando-se a ancestralidade e eventuais outras autodeclarações dos estudantes.

Além disso, não é possível formar um julgamento com base nas fotografias apresentadas pela parte autora, pois foram selecionadas pela própria parte interessada, dentre aquelas que lhe convém, com o objetivo de demonstrar enquadrar-se no fenótipo pardo. É regra de experiência comum (art. 375 do NCPC), que uma foto, mesmo sem qualquer manipulação, não necessariamente corresponde a uma representação fiel da realidade, pois a imagem é influenciada por vários fatores, como ser o ângulo, perspectiva, fonte de luz, posicionamento do objeto fotografado, que influenciam significativamente no resultado final, de maneira que uma fotografia não pode prevalecer sobre a análise feita com impessoalidade, de forma presencial, por uma comissão tecnicamente qualificada e especializada para tal finalidade.

A Escala Fitzpatrick, utilizada pela Sociedade Brasileira de Dermatologia, foi criada em 1976 pelo médico norte-americano Thomas B.

Fitzpatrick.

Ele classificou a pele em fotótipos, a partir da sensibilidade, da vermelhidão quando exposta ao sol, e da capacidade de bronzeamento da pele de cada pessoa, sem nenhum propósito de definir questões de pertença étnico-racial.

E, ainda, criada num contexto relacional completamente distinto do brasileiro, essa Escala não é apropriada para determinação da pertença étnico-racial para os fins da Lei nº 12.711/2012.

Destaca-se que a parte autora faz menção a FOTÓTIPOS, em vez de FENÓTIPOS, sendo que o edital do concurso claramente estabeleceu que o critério a ser utilizado seria a verificação do fenótipo do candidato às vagas reservadas para negros/pardos. (...) Note-se que como não existe um critério normativo objetivo, qualquer apontamento referente a raça do candidato correria o risco de se tornar preconceituoso.

Por conseguinte, pretende a parte autora não atender aos ditames normativos supracitados, a dispensa do cumprimento de disposições legais e de regras editalícias atinentes à ocupação de vaga reservada a candidatos pretos ou pardos.

Portanto, verifica-se o equívoco da pretensão autoral.

Fica claro que a Universidade está se valendo unicamente do critério de verificação da autodeclaração étnico-racial (heteroidentificação), calcado no exame de critérios fenotípicos.

Das razões que o candidato pretende ver acolhidas, ainda que em evidente distorção do papel jurisdicional, constata-se que a requerente quer se valer de sua ancestralidade, pois não atende o critério do fenótipo! (...) A Administração Pública não homologou a autodeclaração da candidata.

Caso o Poder Judiciário entenda que a decisão da não homologação não estava devidamente fundamentada, portanto, deverá determinar a realização de nova decisão e não conceder a matrícula, notadamente quando não enfrentou o mérito, o direito material discutido no processo, não afirmou em nenhum momento que a parte autora preenche os requisitos étnico-raciais exigidos para concessão da matrícula.

Pondera-se que diante da eventual anulação do ato por ausência de motivação, o que se pode garantir ao administrado é o direito a essa motivação.

A imediata concessão de vaga no ensino superior federal gratuito, já tanto tempo após a fase de matrículas e chamamentos das vagas ociosas já preenchidas, acaba por representar ônus excessivo ao interesse público defendido pela Administração Pública.

Em última análise, seria garantir ao interesse do particular primazia sobre o interesse público, geral e coletivo, o que não se coaduna com a opção do ordenamento democrático.

Assim, desde já se requer em pedido subsidiário que, na remota hipótese de ser reconhecida a nulidade do ato administrativo que não homologou a autodeclaração do candidato, limite-se a decisão judicial a determinar apenas o refazimento do ato e não a imediata matrícula do particular. (...) 

Ante ao exposto, a Universidade, ora agravante, com esteio no artigo 1019, I, do CPC, requer que seja deferido e provido o presente recurso, dando efeito suspensivo ao mesmo, bem como seja reformada a decisão ora guerreada, indeferindo-se a tutela provisória.

Na remota hipótese de ser reconhecida a nulidade do ato administrativo que não homologou a autodeclaração do candidato, requer, subsidiariamente, limite-se a decisão judicial a determinar apenas o refazimento do ato e não a imediata matrícula do candidato.

E ainda, mais remotamente, caso seja determinada a matrícula, seja a mesma condicionada também ao preenchimento dos demais requisitos da modalidade para cuja vaga concorreu e foi convocado." Solicitem-se informações ao Juízo a quo.

Intime-se a parte Agravada, nos termos do artigo 1.019, inciso II do CPC.

No retorno, apreciarei o pedido liminar.