TRF2 - 5002976-74.2024.4.02.5006

RECURSO CÍVEL Nº 5002976-74.2024.4.02.5006/ES RECORRIDO: MARCOS MOBEL NASCIMENTO (AUTOR)ADVOGADO(A): CLOTILDE INES DE GRANDI (OAB sc049685) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA PREVIDENCIÁRIO.

CÔMPUTO DE PERÍODOS ESPECIAIS.

HÁ PEDIDO DECLARATÓRIO DA ESPECIALIDADE.

A TNU IMPEDE O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE DE FRENTISTA EM POSTO DE COMBUSTÍVEL POR MERA PRESUNÇÃO DE NOCIVIDADE COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL (PEDILEF 50095223720124047003, JULGADO EM 10/09/2014).  ISTO JÁ AFASTA A TESE DE QUE O SIMPLES TRABALHO EM QUALQUER FUNÇÃO EM POSTO DE GASOLINA IMPLICARIA ESPECIALIDADE, SEJA POR NOCIVIDADE, SEJA POR PERICULOSIDADE.

A ÚNICA INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, § 4º, DO DECRETO 3.048/1999 QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM O ART. 58, § 1º, DA LEI 8.213/1991 E COM O ART. 201, § 1º, DA CRFB É A QUE DISPENSA A ANÁLISE QUANTITATIVA PARA A EXPOSIÇÃO A AGENTES CANCERÍGENOS DESDE QUE A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL DE QUE TRATA O § 2º (QUE É EXPRESSAMENTE REFERIDO PELO § 4º) INDIQUE NOCIVIDADE.

A SIMPLES PRESENÇA DE ALGUM AGENTE CARCINOGÊNICO DO GRUPO 1 DA LINACH NÃO BASTA PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE, PORQUE ESSA LISTA NÃO FORNECE OS PARÂMETROS PARA A AVALIAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE EXPOSIÇÃO OCUPACIONAL, PARÂMETROS QUE SÃO ENCONTRADOS NO ELENCO TAXATIVO DE ATIVIDADES DE ALTA EXPOSIÇÃO CONSTANTE DO DECRETO 3.048/1999 E DOS ANEXOS XIII E XIII-A DA NR-15. LOGO, HÁ DE SE CONSIDERAR CASO A CASO SE AS SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS A QUE O SEGURADO ESTAVA EXPOSTO SÃO RESPIRÁVEIS, SE O LOCAL DE TRABALHO É POUCO AREJADO E SE  O TRABALHADOR FICA EXPOSTO DIRETAMENTE À FONTE DOS VAPORES.  EXPOSIÇÃO A BENZENO E OUTROS HIDROCARBONETOS SÓ CARACTERIZA NOCIVIDADE SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO TEMPO DE SERVIÇO, SEM AFERIÇÃO DE QUANTIDADE, QUANDO EXERCIDAS AS ATIVIDADES ARROLADAS TAXATIVAMENTE NOS CÓDIGOS 1.2.10 DO DECRETO 83.080/1979 OU 1.0.3 DO DECRETO 3.048/1999.

A ATUAÇÃO EM POSTO DE GASOLINA NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NESSES ELENCOS; PELO CONTRÁRIO, O ANEXO XIII-A DA NR15 EXPRESSAMENTE NÃO SE APLICA ÀS ATIVIDADES DE ARMAZENAMENTO, TRANSPORTE, DISTRIBUIÇÃO, VENDA E USO DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO.

FORA DAS ATIVIDADES ARROLADAS (QUE SERVEM DE PARÂMETRO ADOTADO POR NORMAS TÉCNICAS PARA DISPENSAR A QUANTIFICAÇÃO), E PRINCIPALMENTE EM ATIVIDADES EM QUE O NÍVEL DE EXPOSIÇÃO AOS AGENTES É NOTORIAMENTE MUITO MENOR (COMO OCORRE COM OS TRABALHADORES DE POSTOS DE COMBUSTÍVEL, EM AMBIENTES ABERTOS E AREJADOS), NÃO HÁ ESPECIALIDADE.

A SENTENÇA JULGOU O PEDIDO PROCEDENTE EM PARTE PARA CONDENAR O INSS A AVERBAR OS PERÍODOS DE 02/07/1992 A 28/04/1995, 29/04/1995 A 06/06/1995, 01/11/1995 A 30/04/2004, 01/12/2004 A 07/08/2005, 01/07/2008 A 12/11/2019 COMO ESPECIAIS E CONCEDER APOSENTADORIA AO AUTOR DESDE A DER.

O INSS, EM RECURSO (EVENTO 30, OUT1), ALEGOU (I) QUE O PERÍODO DE 02/07/1992 A 28/04/1995, EM QUE O AUTOR TRABALHOU COMO FRENTISTA, NÃO PODE SER COMPUTADO ESPECIAL; E (II) QUE OS PERÍODOS DE 29/04/1995 A 06/06/1995, DE 01/11/1995 A 30/04/2004, DE 01/12/2004 A 07/08/2005 E DE 01/07/2008 A 12/11/2019 TAMBÉM NÃO PODEM SER RECONHECIDOS ESPECIAIS, PORQUE HÁ A INFORMAÇÃO DE EPI EFICAZ NOS PPP.

NOS PERÍODOS DE 02/07/1992 A 28/04/1995, 29/04/1995 A 06/06/1995, 01/11/1995 A 30/04/2004, 01/12/2004 A 07/08/2005, 01/07/2008 A 12/11/2019 O AUTOR TRABALHOU COMO FRENTISTA, ENCARREGADO E CHEFE DE PISTA EM POSTO DE COMBUSTÍVEL (EVENTO 1, PPP10-14).

OS REFERIDOS PERÍODOS, CONFORME EXPOSTO NOS ITENS 2.5 A 2.7, NÃO PODEM SER RECONHECIDOS ESPECIAIS, EM RAZÃO DA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 5ª TR-RJ, NO SENTIDO DE CONSIDERAR INVIÁVEL O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE DE FRENTISTA DE POSTOS DE COMBUSTÍVEIS.

GLOSADA A ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS, O PEDIDO DE APOSENTADORIA É IMPROCEDENTE.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.   1.1.

Trata-se de recurso interposto contra a seguinte sentença (evento 25, SENT1): Cuidam os presentes autos de demanda objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o cômputo dos períodos laborados sob condições especiais. ...

Do caso concreto Considerando o pedido autoral e o procedimento administrativo realizado perante a Autarquia Ré, analisando toda a documentação carreada aos autos e com base na fundamentação acima exposta, verifico que houve comprovação de labor sob exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física apenas nos seguintes períodos: - 02/07/1992 a 28/04/1995 em que o autor exerceu o cargo de frentista, conforme CTPS evento 1, CTPS9, entendo pelo enquadramento como atividade especial por enquadramento profissional; - 29/04/1995 a 06/06/1995 entendo pelo enquadramento em razão da exposição aos agentes nocivos ruído (85 dB) e químico (álcool etílico, hidrocarbonetos aromáticos), conforme PPP juntado no evento 1, PPP10; - 01/11/1995 a 30/04/2004 entendo pelo enquadramento em razão da exposição aos agentes nocivos químicos (benzeno, tolueno, óleo e graxa), conforme PPP juntado no evento 1, PPP11; - 01/12/2004 a 07/08/2005 entendo pelo enquadramento em razão da exposição aos agentes nocivos químicos (benzeno, tolueno, óleo e graxa), conforme PPP juntado no evento 1, PPP12; - 01/07/2008 a 12/11/2019 entendo pelo enquadramento em razão da exposição aos agentes nocivos químicos (hidrocarboneto e benzeno), conforme PPP juntado no evento 1, PPP13; Em relação ao período que autor recebeu benefício por incapacidade de 17/05/2017 a 10/11/2017, verifico que o INSS já computou o referido período como tempo comum (fl. 58 do evento 1, PROCADM8).

Ressalta-se que em julgamento, no dia 26 de junho de 2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso especial admitido como representativo de controvérsia, que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

Assim, caso o autor tenha períodos em gozo de auxílio-doença acidentário ou não acidentário intercalados com períodos especiais estes devem ser enquadrados como período de atividade especial nos termos do art. 29, § 5º da Lei 8.213/1991.

Entendo pelo não enquadramento dos demais períodos, haja vista que sua ocupação não se enquadrava nos decretos vigentes à época e não houve comprovação de exposição a agentes insalubres acima dos limites legais, nos termos da fundamentação.

Desta feita, com base em todo o exposto, chega-se à conclusão de que o tempo de serviço do Autor apurado até a data do requerimento administrativo em 01/08/2018, tendo em conta todos os elementos constantes dos autos, foi o seguinte: Portanto, o demandante contava com 29 anos, 10 meses e 9 dias de tempo de contribuição, após o reconhecimento das atividades especiais acima o autor possui 39 anos, 3 meses e 20 dias de tempo de contribuição.

Assim, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Da tutela provisória Verifico presentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, uma vez constatados, em juízo de cognição exauriente, a procedência da pretensão autoral, o que supera a mera probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, que é imanente ao caráter alimentar da prestação, voltada para a subsistência do segurado.

Diante disso, defiro a tutela provisória de urgência, para que o INSS proceda à implantação do benefício em favor da parte autora.

Dispositivo JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do autor, nos termos do art. 487, I, do CPC e condeno o Réu a: a) AVERBAR em nome do autor, como tempo especial, os períodos de 02/07/1992 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 06/06/1995, 01/11/1995 a 30/04/2004, 01/12/2004 a 07/08/2005, 01/07/2008 a 12/11/2019,  bem como convertê-los em tempo comum, para todos os fins, inclusive para cálculo de benefício previdenciário, e CONCEDER o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO à parte autora, MARCOS MOBEL NASCIMENTO, desde a data do requerimento administrativo, em 01/08/2018 (DER), respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação; b) Condeno, ainda, o réu a PAGAR, após o trânsito em julgado, as parcelas vencidas, devidas desde a DIB, descontando eventuais valores já recebidos.  1.2.

O INSS, em recurso (evento 30, OUT1), alegou (i) que o período de 02/07/1992 a 28/04/1995, em que o autor trabalhou como frentista, não pode ser computado especial; e (ii) que os períodos de 29/04/1995 a 06/06/1995, de 01/11/1995 a 30/04/2004, de 01/12/2004 a 07/08/2005 e de 01/07/2008 a 12/11/2019 também não podem ser reconhecidos especiais, porque há a informação de EPI eficaz nos PPP.   2.1.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E LEGAL DA APOSENTADORIA ESPECIAL O art. 201, § 1º, da CRFB permite, como exceção, o estabelecimento de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria às pessoas com deficiência e aos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, casos que dependem de definição em lei e não contemplam a periculosidade.

O art. 57, caput, da Lei 8.213/1991 prevê a aposentadoria especial – ou o cômputo especial do tempo de serviço – “ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

O art. 58, caput, da Lei 8.213/1991 (“A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.”) e seu § 1º (“A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.”) exigem EFETIVA EXPOSIÇÃO, comprovada por PPP e deles não se extrai a conclusão de que a simples exposição a qualquer concentração de qualquer dos agentes nocivos listados implicará o reconhecimento da especialidade; a regra é a análise qualitativa E QUANTITATIVA dos agentes nocivos, pois só a exposição a quantidade que configure nocividade caracteriza a especialidade.

O § 2º (“Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.”) estabelece que o EPC eficaz e/ou o EPI eficaz, em regra, descaracterizam a nocividade e, consequentemente, impedem o cômputo especial.   2.2.

ESPECIALIDADE POR EXPOSIÇÃO A HIDROCARBONETOS 2.2.1.

A especialidade por exposição a hidrocarbonetos decorria inicialmente de enquadramento no código 1.2.11 do Anexo III do Decreto 53.831/1964, que exigia exposição permanente a gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono.  Posteriormente, a redação do código 1.2.10 do Anexo II do Decreto 83.080/1979 foi deliberadamente mais restritiva que a norma anterior quanto aos hidrocarbonetos, passando a exigir, para o reconhecimento da especialidade, o enquadramento em uma das seguintes funções (as quais pressupõem o contato permanente com a substância em ambientes presumivelmente fechados): (i) fabricação de benzol, toluol, xilol (benzeno, tolueno e xileno), (ii) fabricação e aplicação de inseticidas clorados derivados de hidrocarbonetos, (iii) fabricação e aplicação de inseticidas e fungicidas derivados de ácido carbônico, (iv) fabricação de derivados halogenados de hidrocarbonetos alifáticos: cloreto de metila, brometo de metila, clorofórmio, tetracloreto de carbono, dicloretano, tetracloretano, tricloretileno e bromofórmio, (v) fabricação e aplicação de inseticida à base de sulfeto de carbono, (vi) fabricação de seda artificial (viscose), (vii) fabricação de sulfeto de carbono, (viii) fabricação de carbonilida, (ix) fabricação de gás de iluminação e (x) fabricação de solventes para tintas, lacas e vernizes, contendo benzol, toluol e xilol.

Consoante orientação pacífica nesta 5ª TR-RJ, há ultratividade do Decreto 53.831/1964, mesmo após o Decreto 83.080/1979 e até a Lei 9.032/1995, por força de previsão expressa no art. 295 do Decreto 357/1991 e no art. 292 do Decreto 611/1992. 2.2.2.

O Decreto 3.048/1999 estabelece como regra que o critério de exposição para reconhecimento da especialidade previdenciária é quantitativo; há, contudo, remissão ao Anexo IV, que veicula rol taxativo de atividades (quase todas realizadas com contato permanente e em ambientes fechados ou de pouca ventilação), em que a exposição aos hidrocarbonetos notoriamente é suficientemente para caracterizar a nocividade ensejadora da especialidade, independentemente de quantificação no laudo ou no PPP.

Ou seja, as próprias atividades elencadas no Decreto são o parâmetro de exposição habitual e permanente para caracterização da toxicidade; fora dos parâmetros verificados no exercício dessas atividades, não se atinge a exposição a uma quantidade do agente que permita o reconhecimento da especialidade.

Atividades que não guardam a menor proximidade com as funções elencadas, e nas quais o nível de exposição é notoriamente muito menor (como ocorre com os trabalhadores de postos de combustível, em ambientes abertos e arejados), não são computadas como especiais, a menos que se comprove, mediante aferição quantitativa, concentração superior aos limites legais.

O código 1.0.3 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 prevê a especialidade por exposição a BENZENO e seus compostos tóxicos, independentemente de quantificação, quando (e somente quando) no exercício de uma das seguintes atividades (atividades em que notoriamente a exposição é elevada e significativamente nociva): (a) produção e processamento de benzeno, (b) utilização de benzeno como matéria-prima em sínteses orgânicas e na produção de derivados, (c) utilização de benzeno como insumo na extração de óleos vegetais e álcoois, (d) utilização de produtos que contenham benzeno, como colas, tintas, vernizes, produtos gráficos e solventes, (e) produção e utilização de clorobenzenos e derivados, (f) fabricação e vulcanização de artefatos de borracha, e (g) fabricação e recauchutagem de pneumáticos.

A TNU, no julgamento do PEDILEF 5001319-31.2018.4.04.7115/RS (Tema 298), em 23/06/2022, fixou a seguinte tese: "A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo".

O XILENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999 (é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 340 mg/m3, Anexo 11, Quadro 1).

O TOLUENO não é contemplado pelo Decreto 3.048/1999, mas apenas o diisocianato de tolueno (item 1.0.19), mesmo assim em atividades específicas (o tolueno é mencionado apenas na NR 15, com limite de tolerância de 78 ppm ou 290 mg/m3, Anexo 11, Quadro 1).     2.3.

A QUESTÃO DOS AGENTES NOCIVOS REFERIDOS NO GRUPO 1 DA LINACH E A JURISPRUDÊNCIA DA TNU 2.3.1.

O art. 68 do Decreto 3.048/1999 remete à relação de agentes nocivos constante do Anexo IV para integrar a norma do art. 58 da Lei 8.213/1991.

O § 4º do art. 68 do Decreto, com a redação que lhe foi atribuída em 2013 (“A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.”) estabelecia, quanto aos agentes nocivos cancerígenos, que, para reconhecimento da especialidade, há que se aferir a sua presença no ambiente de trabalho (avaliação qualitativa), com mera possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º.

O referido § 2º disciplina a avaliação qualitativa (“A avaliação qualitativa de riscos e agentes nocivos será comprovada mediante descrição: I - das circunstâncias de exposição ocupacional a determinado agente nocivo ou associação de agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho durante toda a jornada; II - de todas as fontes e possibilidades de liberação dos agentes mencionados no inciso I;  e III - dos meios de contato ou exposição dos trabalhadores, as vias de absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato.”).

A norma dispensa prova da efetiva exposição, substituindo-a pelo risco concreto de exposição a agente nocivo, consideradas as circunstâncias de exposição ocupacional (incluindo as fontes de liberação, os meios de contato/exposição/absorção, a intensidade da exposição, a frequência e a duração do contato).

A questão é que a jurisprudência da TNU vai além e dispensa qualquer consideração das circunstâncias da exposição ocupacional.

O Decreto 10.410/2020 alterou a redação do § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999, apenas para deixá-la mais clara e corrigir a interpretação (contrária ao texto) que a TNU lhe atribuiu.

Esta a nova redação: "Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição."  2.3.2.  A TNU, no PEDILEF 0500667-18.2015.4.05.8312, decidiu, com base no art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999, que (1) os agentes listados na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH), veiculada na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 9/2014 - dentre os quais os hidrocarbonetos aromáticos, que incluem o BENZENO (incluído no grupo 1: “agente confirmado como carcinogênico para humanos”) - permitem o cômputo especial do tempo de trabalho com base em avaliação meramente qualitativa e que (2) a exposição a hidrocarbonetos é prejudicial à saúde, consoante Anexo 13 da NR-15, veiculada na Portaria MT 3.214/1978, ... “segundo o qual a manipulação de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo, para os quais não foi estipulado limites de tolerância”.

Na mesma linha, o PEDILEF 5004737-08.2012.4.04.7108.

Posteriormente, ao julgar o PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204 (Tema 170), em 17/08/2018, firmou a tese de que a redação atribuída em 2013 ao art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/1999 aplica-se à avaliação da especialidade de períodos anteriores e que, nos casos de agentes cancerígenos, o uso de EPI eficaz não descaracteriza a especialidade.

Em síntese, atualmente, a TNU reconhece direito ao cômputo especial em decorrência da simples identificação da presença de qualquer agente carcinogênico do grupo I da LINACH no ambiente de trabalho, independentemente de sua quantidade ser irrisória, e independentemente do emprego de EPC eficaz ou de EPI eficaz.   2.4.

A JURISPRUDÊNCIA DA 5ª TR-RJ (CONTRÁRIA À ORIENTAÇÃO DA TNU) A 5ª TR-RJ considera que os parágrafos do art. 68 do Decreto 3.048/1999 - em especial o § 4º, com a redação que lhe foi dada em 2013 - nunca permitiu o cômputo especial do tempo de trabalho para fins previdenciários em função da presença de substâncias elencadas na LINACH independentemente de sua quantidade e independentemente do emprego de EPC ou EPI eficaz.

Ainda que o texto assim dissesse, seria contrário ao art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 (o qual, por sua vez, apenas dá concretude à previsão do art. 201, § 1º, da CRFB/1988).

A redação dada ao § 4º pelo Decreto 10.410/2020 deixa claro que a eficácia do EPC e do EPI é relevante para descaracterizar a especialidade.

O que o art. 68 do Decreto 3.048/1999 dizia e continua dizendo - única interpretação compatível com o art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 e com o art. 201, § 1º, da CRFB/1988 - é que é dispensada a análise quantitativa para agentes cancerígenos desde que a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional de que trata o § 2º (que é expressamente referido pelo § 4º) indique nocividade (e isso se dá tomando como parâmetro o exercício das atividades elencadas no Anexo IV do Decreto 3.048/1999 e, conforme a leitura feita por alguns, também nos anexos XIII e XIII-A da NR-15, sempre observada a eficácia dos EPC e EPI).

A simples remissão à LINACH não basta para o reconhecimento da especialidade porque ela não fornece os parâmetros para a avaliação das circunstâncias de exposição ocupacional.

A adoção da tese firmada pela TNU conduz ao absurdo, como se pretende demonstrar a partir de exemplos com agentes carcinogênicos listados no grupo 1 da LINACH.

A simples presença de "bebidas alcóolicas" no ambiente de trabalho implica a especialidade do tempo de trabalho de garçons, cozinheiros, operadores de caixa e trabalhadores em geral de bares, restaurantes e supermercados que comercializem garrafas de vinho e vodka? Todos que trabalham em farmácias devem computar tempo especial porque vendem pílulas anticoncepcionais ("estrogênio-progesterona associados como contraceptivo oral")? Indo além, "exaustão de motor diesel" e "tabaco em uso passivo" justificam o cômputo especial do trabalho de todos os empregados de lojas de rua que permanecem com a porta aberta? Evidentemente, a resposta é negativa.

Logo, há de se considerar caso a caso se as substâncias químicas a que o segurado estava exposto são respiráveis, se o local de trabalho é pouco arejado e se  o trabalhador fica exposto diretamente à fonte dos vapores.    2.5.

A QUESTÃO ESPECÍFICA DOS FUNCIONÁRIOS DE POSTOS DE COMBUSTÍVEIS (FRENTISTAS) 2.5.1.

A jurisprudência da TNU impede o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista em posto de combustível por mera presunção de nocividade com base na categoria profissional (PEDILEF 50095223720124047003, julgado em 10/09/2014, Relatora JF Kyu Soon Lee); a própria TNU exige, para o reconhecimento de especialidade, que o segurado apresente ao INSS formulário ou laudo que ateste a exposição a algum dos agentes nocivos previstos nos decretos regulamentares.

Isto já afasta a tese de que o simples trabalho em qualquer função em posto de gasolina faria presumir direito à contagem especial do tempo de contribuição (Tema 157/TNU). 2.5.2.

Quanto à exposição de funcionários de postos de combustíveis a hidrocarbonetos aromáticos, a 5ª TR-RJ Especializada adota as seguintes premissas (precedentes da Turma: recurso 0171995-46.2016.4.02.5168/01, julgado em 11/02/2019, e recursos 0018934-55.2017.4.02.5161/01 e 0129714-92.2017.4.02.5151/01, ambos julgados em 11/03/2019, todos relatados pelo juiz João Marcelo Oliveira Rocha), que conduzem ao não reconhecimento da especialidade: - Como ponderou o juiz João Marcelo Oliveira Rocha, a exposição a benzeno nos postos de combustível é insignificante: “Dos três tipos de combustíveis líquidos vendidos no varejo - gasolina, etanol e diesel - apenas a gasolina contém benzeno.O etanol só contém etanol e água (Resolução ANP 7, de 09/02/2001).O diesel não contém benzeno, porque este é um hidrocarboneto leve e sai na fase de destilação dos produtos mais leves, como a gasolina.

Essa noção é confirmada pela Resolução 50 da ANP, de 23/12/2013 (cuida do diesel rodoviário).Quanto à gasolina, tanto para comum como para a premium, o limite de concentração de benzeno é de 1% (Regulamento Técnico ANP 3/2013, Anexo à Resolução ANP 40, de 25/10/2013).” - A NR 15 do Ministério do Trabalho, no Anexo 13-A, ao fixar as medidas de segurança sobre o benzeno e ao contemplar a insalubridade sem necessidade de estudo quantitativo, expressamente estabelece: “2.

O presente Anexo se aplica a todas as empresas que produzem, transportam, armazenam, utilizam ou manipulam benzeno e suas misturas líquidas contendo 1% (um por cento) ou mais de volume e aquelas por elas contratadas, no que couber. 2.1.

O presente Anexo não se aplica às atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e   uso de combustíveis derivados de petróleo.”  Ou seja, a NR 15 exclui das disposições que tratam do benzeno a atividade de venda de combustíveis.

Isto porque a atividade de frentista de posto de combustível é realizada necessariamente em ambiente aberto e arejado, o que dilui os gases, faz com que o contato seja meramente esporádico e, portanto, descaracteriza a exposição permanente. 2.5.3.

Para aqueles segurados que, conforme o PPP, têm como atividade principal não o abastecimento de combustíveis, mas sim a lavagem de veículos ou a calibração de pneus e verificação do nível de óleo e do líquido dos radiadores, é evidente a ausência de contato permanente e habitual com combustíveis, o que de imediato descaracteriza a especialidade. 2.5.4.

A TNU, no julgamento do PEDILEF 2009.71.95.001828-0, firmou o entendimento de que “a manipulação de óleos e graxas, em tese, pode configurar condição especial de trabalho para fins previdenciários”, porque “O código 1.0.7 do Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que classifica carvão mineral e seus derivados como agentes químicos nocivos à saúde, prevê, na alínea b, que a utilização de óleos minerais autoriza a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviço”.

Primeiro, isto não desobriga o empregador de especificar, no PPP, quais as substâncias nocivas previstas nos óleos e graxas (ou, ao menos, especificar que se trata de óleos minerais).  Segundo, diferentemente do que ocorre com o mecânico (que frequentemente suja o corpo todo), o contato do frentista ou mesmo do responsável pela troca de óleo no posto de gasolina se dá sem contato direto e de forma esporádica com óleos minerais e graxas. 2.5.5.

Ao julgar o PUIL 50000352520134047127 (Relator JF José Francisco Andreotti Spizzirri, julgado em 25/05/2017), a TNU deu provimento ao incidente nacional de uniformização para reformar acórdão que tinha afirmado peremptoriamente a impossibilidade de reconhecimento de especialidade por exercício de atividade perigosa após a entrada em vigor do Decreto 2.172/1997 e para restaurar a sentença que havia reconhecido como especial o período de 06/03/1997 a 31/10/2013, trabalhado como frentista, por considerar que o próprio acórdão recorrido havia reconhecido a periculosidade (apenas não considerou possível, a partir desse fato, reputar especial o tempo de serviço).  Registre-se: o acórdão não firmou tese no sentido de que a atividade de frentista é necessariamente especial em razão da periculosidade, apenas afirmou que é possível que algumas atividades sejam consideradas especiais, mesmo após 1997, em razão da periculosidade.

Um dos julgados citados no corpo do voto vencedor é o PEDILEF 50032576220124047118 (Relator JF Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, DOU de 05/02/2016), acórdão em que a TNU não conheceu do incidente de uniformização apresentado pela parte autora e negou provimento ao incidente de uniformização apresentado pelo INSS, para confirmar a possibilidade de reconhecimento de especialidade por periculosidade após 1997; nesse caso, confirmou-se acórdão que considerou especial o trabalho como frentista, sem adentrar a análise da tese, pois “o julgado da instância anterior apontou a comprovação do agente nocivo insalubridade/periculosidade, situação fática sobre a qual não comporta rediscussão (Súmula 42 da TNU)”.  Nesse precedente, o juiz Sérgio Queiroga consigna o seu entendimento pessoal quanto à especialidade decorrente da periculosidade inerente às atividades exercidas em postos de gasolina, mediante invocação do art. 193, I, da CLT (que reputa atividades ou operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica) e da Portaria nº 308/2012 do Ministério do Trabalho, que alterou a Norma Regulamentar nº 20 (NR-20) (que trata da segurança e saúde no trabalho com inflamáveis e combustíveis, sujeitando à norma regulamentadora as atividades, dentre outras, relacionadas a postos de combustíveis de venda no varejo).

Ocorre que esse reconhecimento de periculosidade suficiente à caracterização da especialidade é mera consideração pessoal do juiz Sérgio Queiroga, que não foi debatida nem acolhida pela TNU.

Enquanto “a lei previdenciária decide sobre os custos da sociedade com a aposentadoria do segurado, a lei trabalhista decide sobre os custos das empregadoras com a remuneração de seus empregados.

Ou seja, não há que se aplicar a legislação trabalhista por analogia nesse tema (CLT, art. 193, I, primeira figura, e NR 16, Anexo 2, 1º quadro, item “i”), eis que se trata de decisões políticas diversas e fundadas em premissas diversas.

A existência do risco em uma atividade não impõe necessariamente que a Previdência seja especialmente onerada por isso.

Essa oneração deve ser resultado de uma decisão política fixada em lei, pela qual a sociedade escolha arcar com esses custos (CF, art. 195, §5º).

Não vemos como, nesse tema, possa o Judiciário se substituir ao legislador.

A nosso ver, a matéria tem matriz constitucional e é plenamente possível que o STF venha a ter que enfrentar o tema.” (recurso 0171995-46.2016.4.02.5168/01, julgado em 11/02/2019 pela 5ª TR-RJ Especializada, Relator JF João Marcelo Oliveira Rocha).

Além disso, como o STF já teve a oportunidade de afirmar no julgamento de diversos Mandados de Injunção, o reconhecimento de especialidade por periculosidade é excepcional e sujeito à discricionariedade do Poder Legislativo.

Um simples levantamento de estatísticas evidenciará que os incidentes referentes a incêndis e explosões em postos de combustíveis são raros, justamente porque o fato de lidarem com inflamáveis faz com que sejam obrigados a adotar medidas de precaução bem rigorosas.   2.6.

USO DE EPI EFICAZ QUANDO HÁ EXPOSIÇÃO A AGENTES DO GRUPO I DA LINACH Ressalvo meu entendimento pessoal de que, por força do art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/1991, o uso de EPC eficaz ou de EPI eficaz descaracteriza a insalubridade e impede o cômputo do tempo de serviço como especial (STF, ARE 664.335), mesmo quando o agente nocivo são hidrocarbonetos.

A redação dada ao § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999 pelo Decreto 10.410/2020 apenas reforça essa que sempre foi a orientação prevalente na 5ª TR-RJ.

Registre-se que, nos processos em que se pede o reconhecimento (ainda que incidental) da especialidade do tempo de exercício de alguma atividade, a causa de pedir é exposição permanente e habitual a agente nocivo.

Ora, se a própria parte autora junta aos autos, com sua petição inicial, prova documental (PPP) que consigna o uso de equipamentos de proteção eficazes, isto resulta em presunção de não sujeição aos efeitos nocivos do(s) agente(s) alegadamente presentes no ambiente de trabalho, a menos que ela afirme o contrário.

O eventual não fornecimento de EPI pelo empregador ou a ineficácia do EPI são questões de fato, que, como tais, precisam ser alegadas na petição inicial e provadas pela parte autora no curso do processo. É da parte autora o ônus de conferir se o PPP e demais provas por ela juntadas qualificam e quantificam corretamente os agentes nocivos, bem como é dela o ônus de requerer a produção de outras provas complementares antes da prolação da sentença, sendo vedada a inovação de argumentos ou o requerimento de provas em fase recursal (Enunciado 86 das TR-RJ), salvo nos casos em que a sentença tiver sido prolatada logo após a contestação (isto é, com supressão da fase instrutória, que deveria ter vez em AIJ não realizada e que não foi substituída pela oportunidade de requerimento escrito de outras provas).

Contudo, este não foi o entendimento que prevaleceu na TNU, tampouco no Memorando-Circular Conjunto 2 DIRBEN/DIRAT/PFE/DIRSAT/INSS.

O Memorando-Circular Conjunto 2 DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23/07/2015, trazia as seguintes orientações: "1.

Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto n. 3.048, de 1999 pelo Decreto n. 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial TEM/MS/MPS n. 09, de 07-10-2014 e a Nota Técnica n. 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SÃO/PGF/AGU (anexo 1), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo: a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99; b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador; c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme § 2º e 3° do art. 68 do Decreto nº 3048/99 (alterado pelo Decreto n° 8.123 de 2013); d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes; e e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período de trabalho a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial n. 09/2014." A TNU, por sua vez, fixou, no Tema 170, que essa compreensão - adotada em sede administrativa - aplica-se aos períodos anteriores a 08/10/2014: "a redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI".

Em 28/03/2022, o INSS editou a Instrução Normativa 128, de 28/03/2022, que revogou Memorando-Circular Conjunto 2 DIRSAT/DIRBEN/INSS e trouxe as seguintes orientações: Do Agente prejudicial à saúde Cancerígeno Art. 298.

Para caracterização da atividade especial por exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, deverá ser observado o seguinte: I - serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo 1 da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do RPS; II - a avaliação da exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme § 2º e 3° do art. 68 do RPS; e III - a avaliação da exposição aos agentes prejudiciais à saúde reconhecidamente cancerígenos deverá considerar a possibilidade de eliminação da nocividade e descaracterização da efetiva exposição, pela adoção de medidas de controle previstas na legislação trabalhista, conforme § 4º do art. 68 do RPS. § 1º O disposto nos incisos I e II deverá ser aplicado para períodos laborados a partir de 8 de outubro de 2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 9. § 2º O disposto no inciso III se aplica para períodos laborados a partir de 1º de julho de 2020, data da publicação do Decreto nº 10.410, de 30 de junho de 2020. (grifei) Ou seja, até 30/06/2020, o próprio INSS considera que há presunção de ineficácia do uso de EPI.   2.7.

A JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS RECURSAIS DO RIO DE JANEIRO SOBRE O CÔMPUTO ESPECIAL DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DOS FRENTISTAS A orientação firmada pela TNU no Tema 170 é seguida, desde que comprovada, no PPP, a exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos na atividade de abastecimento em postos de combustíveis, pela 1ª TR-RJ (5081668-69.2019.4.02.5101/RJ, relatora JF Stelly Gomes Leal da Cruz Pacheco, j. em 18/12/2020), pela 2ª TR-RJ (5000405-34.2018.4.02.5106/RJ, relator JF Luiz Claudio Flores da Cunha, j. em 02/09/2020) e pela 4ª TR-RJ (5001371-51.2019.4.02.5109, relatora JF Ana Cristina Ferreira de Miranda, j. em 29/10/2020).

Destoando da maioria, a 5ª TR-RJ, como exposto nos itens acima, considera inviável o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista (agente de pista) de postos de combustíveis.

Transcreve-se, a título de exemplo, ementa elucidativa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL (E SUCESSIVAMENTE, DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO) E PEDIDO DECLARATÓRIO DA ESPECIALIDADE.

RECURSO DO AUTOR.

CONTROVÉRSIA RECURSAL SOBRE A ESPECIALIDADE DOS PERÍODOS DE 01/06/1991 A 22/01/2002; DE 01/03/2004 A 31/01/2009; E DE 01/09/2014 A 03/08/2018 (DER), LABORADOS NOS CARGOS DE LAVADOR (DE VEÍCULOS EM POSTO DE GASOLINA) E DE FRENTISTA. 1) PERÍODO DE 01/06/1991 A 22/01/2002.

ATIVIDADES DE  LAVADOR E DE FRENTISTA DA EMPREGADORA POSTO DE GASOLINA MARIA DA GRAÇA LTDA.PARA COMPROVAR A ESPECIALIDADE DO PERÍODO EM DEBATE, O AUTOR JUNTOU AOS AUTOS: (I) O PERFIL DO EVENTO 1, PPP11, PÁGINAS 1/2 (O MESMO JUNTADO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – EVENTO 1, PROCADM10, PÁGINAS 11/12); E (II) O LAUDO TÉCNICO COLETIVO DO EVENTO 29, LAUDO2, ELABORADO EM JULHO DE 2019 (30/07/2019).O LAUDO TÉCNICO COLETIVO DO EVENTO 29, LAUDO2, É INAPTO PARA COMPROVAR A ESPECIALIDADE.

O MENCIONADO LAUDO TÉCNICO FOI ELABORADO EM JULHO DE 2019 (30/07/2019) E NÃO CONTÉM QUALQUER INFORMAÇÃO OU OBSERVAÇÃO QUE APONTE QUE OS RESULTADOS DOS LEVANTAMENTOS AMBIENTAIS DE JULHO DE 2019 SERIAM APLICÁVEIS AOS PERÍODOS ANTERIORES.

LOGO, AS CONCLUSÕES TÉCNICAS ACERCA DA EXPOSIÇÃO NOCIVA CONSTANTES NO MENCIONADO LAUDO NÃO PODEM SER APLICADAS AO PERÍODO EM DEBATE.O MENCIONADO PPP, ASSIM COMO AS ANOTAÇÕES DA CTPS DO EVENTO 1, CTPS7, PÁGINAS 4 E 13, DÁ CONTA DE QUE, NO INTERVALO DE 01/06/1991 A 01/10/1991, O AUTOR EXERCEU O CARGO DE LAVADOR E, NO INTERVALO DE 02/10/1991 A 22/01/2002, LABOROU NA FUNÇÃO DE FRENTISTA DA MENCIONADA EMPREGADORA.

INTERVALO DE 01/06/1991 A 01/10/1991.

ATIVIDADE DE LAVADOR.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE POR PRESUNÇÃO COM BASE NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ 28/04/1995.

QUANTO À EXPOSIÇÃO NOCIVA, O MENCIONADO PPP DÁ CONTA DE QUE O AUTOR ESTAVA EXPOSTO A UMIDADE E PRODUTOS E SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS DERIVADOS DO PETRÓLEO.

QUANTO AOS PRODUTOS E SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS DERIVADOS DO PETRÓLEO, A MENÇÃO AOS AGENTES QUÍMICOS É ABSOLUTAMENTE GENÉRICA.

O PERFIL SEQUER INFORMA COM PRECISÃO A QUAIS PRODUTOS E SUBSTÂNCIAS DERIVADOS DO PETRÓLEO O AUTOR ESTAVA EXPOSTO E TAMPOUCO O NÍVEL DE CONCENTRAÇÃO EM QUE SE DEU A EXPOSIÇÃO.

BEM ASSIM, DESTACA-SE QUE A DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES CONSTANTE NO MENCIONADO PPP NÃO REMETE A QUALQUER EXPOSIÇÃO TEMPORALMENTE SIGNIFICATIVA AOS MENCIONADOS AGENTES QUÍMICOS.

QUANTO À UMIDADE, OBSERVA-SE, PELA DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES CONSTANTE NO PERFIL, QUE O AUTOR, NO INTERVALO EM DEBATE, DESEMPENHAVA AS TAREFAS DE LIMPAR E LAVAR OS VEÍCULOS, O QUE REMETE AO CONTATO DIRETO E TEMPORALMENTE SIGNIFICATIVO COM ÁGUA DURANTE A SUA JORNADA DE TRABALHO.

A ESPECIALIDADE DEVE SER RECONHECIDA NOS TERMOS DO ITEM 1.1.3 DO ANEXO DO DECRETO 53.831/1964, QUE CONTEMPLAVA COM ESPECIALIDADE A EXPOSIÇÃO À UMIDADE EXCESSIVA.

ESPECIALIDADE RECONHECIDA.

INTERVALO DE 02/10/1991 A 22/01/2002.

ATIVIDADE DE FRENTISTA.

A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE E APLICÁVEL É NO SENTIDO DE QUE A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS É PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DE PERÍODOS TRABALHADOS NO CARGO DE FRENTISTA, AINDA QUE ANTERIORES À LEI 9.032/1995.

O MENCIONADO PPP APONTA QUE, NO INTERVALO EM DEBATE, O AUTOR TAMBÉM ESTAVA EXPOSTO A UMIDADE E PRODUTOS E SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS DERIVADOS DO PETRÓLEO.

QUANTO À UMIDADE, A DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES CONSTANTE NO MENCIONADO PPP NÃO REMETE A QUALQUER EXPOSIÇÃO À UMIDADE EXCESSIVA.

QUANTO AOS PRODUTOS E SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS DERIVADOS DO PETRÓLEO, A MENÇÃO AOS AGENTES QUÍMICOS É ABSOLUTAMENTE GENÉRICA.

O PERFIL SEQUER INFORMA COM PRECISÃO A QUAIS PRODUTOS E SUBSTÂNCIAS DERIVADOS DO PETRÓLEO O AUTOR ESTAVA EXPOSTO E TAMPOUCO O NÍVEL DE CONCENTRAÇÃO EM QUE SE DEU A EXPOSIÇÃO.

BEM ASSIM, DESTACA-SE QUE O FRENTISTA, DURANTE A SUA JORNADA DE TRABALHO, ALÉM DE ABASTECER VEÍCULOS (ATIVIDADE EM QUE, A PRINCÍPIO, HÁ EXPOSIÇÃO A GASES E VAPORES TÓXICOS DERIVADOS DE CARBONO), DESENVOLVE DIVERSAS OUTRAS ATIVIDADES EM QUE NÃO HÁ EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.

PORTANTO, NÃO É POSSÍVEL RECONHECER A ESPECIALIDADE COM BASE NO ITEM 1.2.11 DO ANEXO DO DECRETO 53.831/1964, EIS QUE NÃO HÁ CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DE QUE A EXPOSIÇÃO A SUBSTÂNCIAS, GASES E VAPORES DERIVADOS DO CARBONO SE DÊ DE FORMA PERMANENTE.

A ESPECIALIDADE TAMBÉM NÃO PODE SER RECONHECIDA COM BASE NO CÓDIGO 1.2.10 DO ANEXO II DO DECRETO 83.080/1979, EIS QUE, NO DESEMPENHO DA ATIVIDADE DE FRENTISTA, NÃO HÁ FABRICAÇÃO DE NENHUMA SUBSTÂNCIA PROVENIENTE DE HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO.

BEM ASSIM, SALIENTA-SE QUE O DECRETO 2.172/1997  E O DECRETO 3.048/1999 NÃO CONTEMPLAM COM ESPECIALIDADE A EXPOSIÇÃO MENCIONADA EM TERMOS GENÉRICOS, SEM ESPECIFICAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. 2) PERÍODO DE  01/03/2004 A 31/01/2009.

ATIVIDADE DE FRENTISTA NA EMPREGADORA OLARIA AUTO POSTO LTDA..

PARA COMPROVAR A ESPECIALIDADE DO PERÍODO EM DEBATE, HÁ NOS AUTOS O PERFIL DO EVENTO 1, PPP11, PÁGINAS 3/4 (O MESMO JUNTADO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – EVENTO 1, PROCADM10, PÁGINAS 13/14), QUE APONTA EXPOSIÇÃO A FADIGA, “STRESS”, POSTURA INADEQUADA, GASOLINA, BENZENO, XILENO E TOLUENO.QUANTO À FADIGA, AO “STRESS” E À POSTURA INADEQUADA, OS MENCIONADOS “FATORES DE RISCO” JAMAIS FORAM PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMO AGENTES NOCIVOS.QUANTO À GASOLINA, A MENCIONADA SUBSTÂNCIA QUÍMICA NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NO DECRETO 3.048/1999.

NA NR 15, APENAS A GASOLINA QUE CONTÉM CHUMBO TETRAETILA É CONTEMPLADA E EM ATIVIDADES QUE NÃO ESTÃO RELACIONADAS COM AQUELAS DESEMPENHADAS PELO AUTOR.QUANTO AO BENZENO, CUMPRE ESCLARECER QUE, EMBORA O DECRETO 3.048/1999 CONTEMPLE COM ESPECIALIDADE ALGUMAS ATIVIDADES EM QUE HÁ EXPOSIÇÃO AO BENZENO, NA ATIVIDADE DE FRENTISTA, A EXPOSIÇÃO AO BENZENO É MERAMENTE ESPORÁDICA E O AMBIENTE DE TRABALHO É ABERTO, O QUE NÃO PODE CONDUZIR À CONCLUSÃO DE ESPECIALIDADE PREVIDENCIÁRIA.QUANTO AO TOLUENO E AO XILENO, SALIENTA-SE QUE AS MENCIONADAS SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS NÃO ESTÃO CONTEMPLADAS NO DECRETO 3.048/1999.

BEM ASSIM, EMBORA CONTEMPLADAS NA NR 15, O PPP MENCIONADO SEQUER INFORMA AS INTENSIDADES A QUE O AUTOR ESTAVA EXPOSTO, O QUE IMPOSSIBILITA DE VERIFICAR SE FORAM SUPERADOS OS LIMITES DE TOLERÂNCIA PREVISTOS NA MENCIONADA NR.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. 3) PERÍODO DE  01/09/2014 A 03/08/2018 (DER).

ATIVIDADE DE FRENTISTA NA EMPREGADORA ALG POSTO DE ABASTECIMENTO E SERVIÇOS LTDA..

PARA COMPROVAR A ESPECIALIDADE DO PERÍODO EM DEBATE, HÁ NOS AUTOS O PERFIL DO EVENTO 1, PPP11, PÁGINAS 5/6 (O MESMO JUNTADO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – EVENTO 1, PROCADM10, PÁGINAS 15/16), QUE APONTA QUE, NO PERÍODO DE 01/09/2014 A 10/05/2018 (DATA DE EMISSÃO DO PPP), HAVIA EXPOSIÇÃO A GASOLINA, ÁLCOOL, DIESEL, BENZENO, XILENO, TOLUENO E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS.

INTERVALO DE 01/09/2014 A 10/05/2018.

QUANTO AOS MENCIONADOS AGENTES QUÍMICOS, O PPP SEQUER INFORMA EM QUE INTENSIDADE/CONCENTRAÇÃO SE DEU A EXPOSIÇÃO E TAMBÉM NÃO TRAZ QUALQUER INFORMAÇÃO CONCRETA QUANTO À TÉCNICA UTILIZADA PARA A AFERIÇÃO (LIMITA-SE A INFORMAR QUE HOUVE “AVALIAÇÃO NO LOCAL”).

NA VERDADE, NÃO HÁ NO PPP QUALQUER EXPLICAÇÃO DE COMO E ONDE FORAM REALIZADAS AS MEDIÇÕES DOS AGENTES QUÍMICOS.

ADEMAIS, OBSERVA-SE, PELA DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES CONSTANTE NO PERFIL CORRESPONDENTE, QUE O CONTATO DO AUTOR COM AS MENCIONADAS SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS ERA MERAMENTE ESPORÁDICO DURANTE A SUA JORNADA DE TRABALHO.

COMO JÁ DITO, ALÉM DE ABASTECER VEÍCULOS, O FRENTISTA, DURANTE A SUA JORNADA DE TRABALHO, DESENVOLVE DIVERSAS OUTRAS ATIVIDADES EM QUE NÃO HÁ EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS.

BEM ASSIM, OS FRENTISTAS TRABALHAM EM AMBIENTES ABERTOS E AREJADOS, DE MODO QUE AS SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS ORIUNDAS DAS BOMBAS DE COMBUSTÍVEIS SE DISSIPAM NO AR E, A RIGOR, NÃO PRECISAM SER INALADAS.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE.

INTERVALO DE 11/05/2018 A 03/08/2018 (DER).

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE.

O MENCIONADO PERFIL FOI EMITIDO EM 10/05/2018 E, PORTANTO, SÓ É CAPAZ DE COMPROVAR A EXPOSIÇÃO NOCIVA ATÉ A MENCIONADA DATA.

RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE.

SENTENÇA, DE IMPROCEDÊNCIA, REFORMADA EM PARTE. (5ª TR-RJ, 5036028-43.2019.4.02.5101/RJ, relator JF João Marcelo Oliveira Rocha, j. em 07/12/2020)   A 3ª TR-RJ, sem se distanciar da tese firmada pela TNU no Tema 170, considera, aproximando-se da linha da 5ª TR-RJ, que (i) apesar de a atividade de frentista existir há décadas, não é contemplada Anexo IV do Decreto 3.048/1999 e é excluída expressamente da NR-15 e (ii) a exposição do frentista a combustível não é permanente (exercem diversas funções, sem contato direto com o combustível e em ambiente arejado) (5001612-46.2019.4.02.5102/RJ, relator JF Guilherme Bollorini Pereira, j. em 29/10/2020; 5006769-97.2019.4.02.5102/RJ, relatora JF Flávia Heine Peixoto, j. em 17/1/2020).

Ao dissentir da TNU, esta 5ª TR-RJ o faz por considerar que a interpretação dada ao art. 68 do Decreto 3.048/1999, em especial seu § 4º (cuja redação foi alterada pelo Decreto 10.410/2020), não apenas contraria a mens legis do regulamento em questão e a regra do § 1º do art. 58 da Lei 8.213/1991 como também colide com o art. 201, § 1º, da CRFB/1988.

Não se trata, portanto, de desrespeitar a tese uniformizada, mas de considerar que a última palavra sobre a matéria há de ser dada pelo STF, em sede de recurso extraordinário.   3.

CASO CONCRETO  3.1.

A sentença julgou o pedido procedente em parte para condenar o INSS a averbar os períodos de 02/07/1992 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 06/06/1995, 01/11/1995 a 30/04/2004, 01/12/2004 a 07/08/2005, 01/07/2008 a 12/11/2019 como especiais e conceder aposentadoria ao autor desde a DER.    O INSS, em recurso (evento 30, OUT1), alegou (i) que o período de 02/07/1992 a 28/04/1995, em que o autor trabalhou como frentista, não pode ser computado especial; e (ii) que os períodos de 29/04/1995 a 06/06/1995, de 01/11/1995 a 30/04/2004, de 01/12/2004 a 07/08/2005 e de 01/07/2008 a 12/11/2019 também não podem ser reconhecidos especiais, porque há a informação de EPI eficaz nos PPP.   2.2.

Nos períodos de 02/07/1992 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 06/06/1995, 01/11/1995 a 30/04/2004, 01/12/2004 a 07/08/2005, 01/07/2008 a 12/11/2019 o autor trabalhou como frentista, encarregado e chefe de pista em posto de combustível (Evento 1, PPP10-14).

Os referidos períodos, conforme exposto nos itens 2.5 a 2.7, não podem ser reconhecidos especiais, em razão da orientação firmada pela 5ª TR-RJ, no sentido de considerar inviável o reconhecimento da especialidade da atividade de frentista de postos de combustíveis.   2.3.

Glosada a especialidade dos períodos, o pedido de aposentadoria é improcedente.   3.

Decido DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS para julgar improcedente o pedido.

Sem custas.

Sem honorários, ante o êxito recursal. Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao JEF de origem.