TRF2 - 5003880-21.2025.4.02.5116

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5003880-21.2025.4.02.5116/RJ IMPETRANTE: VERTICAL UP OFFSHORE LTDAADVOGADO(A): RAMON DE ANDRADE FURTADO (OAB RJ211372)ADVOGADO(A): GABRIEL SANT'ANNA QUINTANILHA (OAB RJ135127) DESPACHO/DECISÃO De início, cabe registrar que a presente ação foi redistribuída a este Juízo por auxílio de equalização.

Diante da certidão de evento 4, CERT1, verificam-se inexistentes as hipóteses de prevenção apontadas. À Secretaria para as providências de praxe.

Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar, impetrado por VERTICAL UP OFFSHORE LTDA contra ato do o DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIO DAS OSTRAS em que objetiva seja deferida a medida liminar, para que autorizado a Impetrante de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/09 e art. 151, IV, do CTN Para tanto, alega que o ISS não se constitui faturamento ou receita, razão pela qual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Valor atribuído à causa: R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Petição inicial, acompanhada de procuração e documentos (Evento 1).

Custas judiciais devidamente recolhidas, conforme GRU (evento 1, GRU9)  e certidão do evento 5, CERT1. É o breve relatório.

Decido. - Da autoridade apontada como coatora Considerando a divisão administrativa das Delegacias da Receita Federal, determino a correção do polo passivo, passando a constar somente o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NITERÓI como autoridade coatora.

Retifique-se no sistema processual. - Da liminar A controvérsia resume-se à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, com a consequente declaração do direito à compensação, com base na tese de que os impostos não representam faturamento ou receita (produto da venda de bens e do preço dos serviços prestados).

Pois bem.

Com a Emenda Constitucional nº 20, ampliou-se a base de custeio da seguridade social para abranger também a receita do contribuinte (art. 195, I, b), o que ensejou a edição das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram, respectivamente, o PIS e a COFINS não cumulativos, incidentes sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica.

A Lei nº 9.718/1998, por sua vez, exclui da receita bruta, base de cálculo dessas contribuições, o ICMS recolhido pelo vendedor ou prestador de serviços na condição de substituto tributário (arts. 2º e 3º, § 2º, I).

As Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 definiram o faturamento como a receita bruta da venda de bens e serviços, em operações próprias ou de terceiros, bem como todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica (Lei nº 10.637/02, art. 1º, §§ 1º e 2º; Lei nº 10.833/03, art. 1º, §§ 1º e 2º).

As mesmas leis (art. 8º, II da Lei nº 10.637/02 e art. 10, II da Lei nº 10.833/03) ressalvam, entretanto, que contribuintes optantes pelo lucro presumido permanecem sujeitos ao PIS e à COFINS cumulativos, nos termos da legislação anterior.

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, reconheceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (RE 574.706/PR, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Pleno, j. 15/03/2017, repercussão geral).

Foi então fixada a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (DJe nº 53, de 20/03/17).

Isto porque haveria violação ao art. 195, I, da CF, já que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode considerar a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao ISS, uma vez que se trata de valor que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não configurando receita ou faturamento.

O julgamento do RE 592.616/RS (Tema 118) ainda não foi concluído no STF, mas já conta com votos no sentido de que o ISS não compõe a base de cálculo das contribuições, por se tratar de ingresso transitório e não definitivo no patrimônio do contribuinte.

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 240.785/MG, apesar de se referir à não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, aplica-se integralmente à hipótese de incidência do ISS sobre a base de cálculo dessas mesmas contribuições.

Assim, também o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Trago jurisprudência das Egrégias 3ª e 4ª Turma Especializadas em matéria tributária, a qual vem reconhecendo a aplicabilidade do Tema 69/RG-STF (RE 574.706/PR) ao ISSQN. Assim, por exemplo:    TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO APLICADO AO ICMS NO RE 574.706/PR (TEMA 69).

REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

APELAÇAO DESPROVIDA. (...)  2.

No que se refere ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicação da ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E.

STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser estendido ao ISSQN.

Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

O mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.  (...) 5.

Remessa necessária e Recurso de Apelação a que se nega provimento. (TRF2 5013193-33.2021.4.02.5120/RJ, 4ª Turma Especializada, Des.

Fed. FIRLY NASCIMENTO FILHO,  DJO 28/02/2024) (grifei)   TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO.

OBSERVÂNCIA DAS RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ART.26-A DA LEI 11.457/07. (...)  2. Esta 4ª Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que não há óbice à adoção do mesmo raciocínio aquele desenvolvido para a questão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS (tema 69), tendo em vista que o ISS é tributo municipal também destacado na nota fiscal relativa aos serviços prestados e repassado ao Fisco posteriormente. 3.

Nesse sentido, o ISS não deve compor as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não representar receita própria da pessoa jurídica, mas sim de terceiros, no caso o ente municipal, razão pela qual o mesmo raciocínio desenvolvido para o ICMS é aplicável ao tributo municipal.  (...) (TRF2 5037357-85.2022.4.02.5101/RJ, 4ª Turma Especializada, Des.

Fed. LUIZ ANTONIO SOARES,  DJO 07/02/2024)    TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LIMINAR.

EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

POSSIBILIDADE.

PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES.1-  Agravo de instrumento em face de decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido liminar, mediante o qual a Impetrante pretendia suspender a exigibilidade do débito relativo à exclusão do ISS, destacado na nota fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS.2-  Nos termos do art. 7º da Lei n° 12.016/2009, poderá ser concedida liminar em mandado de segurança, desde que haja fundamentação relevante e do ato impugnado puder resultar ineficácia da medida.3-  Embora a questão da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS ainda não ter sido decidida pelo STF no âmbito do Tema nº 118, esta E.

Corte tem estendido o entendimento acerca da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS também ao ISS, tendo em vista a similaridade entre os dois tributos.

Precedentes: TRF2, AG 5011742-02.2024.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel.

Des.

Fed.

WILLIAM DOUGLAS, DJ 21/10/2024; TRF2, AG 5007447-19.2024.4.02.0000, Quarta Turma Especializada, Rel.

Des.

Fed.

CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, DJ 23/09/2024.4-  Além da forte probabilidade do direito alegado, infere-se igualmente o perigo da demora, não se mostrando razoável exigir a continuidade do recolhimento conforme base de cálculo sabidamente inconstitucional, o que repercute negativamente no desempenho das atividades empresariais.5-  Em suma, embora o Tema nº 118 ainda não tenha sido decidido, esta E.

Corte vem reconhecendo a possibilidade de aplicar o mesmo entendimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS ao ISS, demonstrando a forte relevância do direito alegado, bem como o periculum in mora, devendo ser reformada a decisão agravada, para conceder a liminar, a fim de suspender a exigibilidade do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.6-  Agravo de instrumento provido.DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.(TRF2 , Agravo de Instrumento, 5014245-93.2024.4.02.0000, Rel.

MARCUS ABRAHAM , 3ª TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - MARCUS ABRAHAM, julgado em 03/02/2025, DJe 07/02/2025 10:41:55) (grifei)   Entendo, portanto, indevida a inclusão de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, que deve refletir apenas os valores obtidos com operações de venda ou serviços, ou seja, a riqueza efetivamente auferida, não abrangendo tributos que representam mero ônus fiscal.

Portanto, o conceito de receita bruta, tal como definido nos dispositivos legais que regem a contribuição ao PIS e a COFINS (equivalente ao de faturamento), não pode abranger o aporte retido em razão do ISS.

Ante as razões expostas, DEFIRO A LIMINAR para autorizar que a Impetrante não inclua o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, abstendo-se a Autoridade Impetrada de praticar qualquer ato com o objetivo de exigir o recolhimento do crédito tributário objeto do mandamus.

INTIME-SE a parte autora para ciência desta decisão. Prazo: 15 dias.

Notifique-se a Autoridade Impetrada para dar cumprimento à medida liminar e para prestar informações em 10 (dez) dias, consoante o artigo 7º, I, da Lei nº 12.016/2009.

Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da Autoridade Impetrada, tão-somente para manifestar eventual interesse em ingressar no processo, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. Prazo: 30 dias.

Com a chegada das informações, ao Ministério Público Federal, para manifestação, em 10 (dez) dias, na forma do artigo 12, caput, da Lei nº 12.016/2009.

Expedientes necessários e urgentes.

Cumprido, venham os autos conclusos.        

Processo 5003880-21.2025.4.02.5116 distribuido para 2ª Vara Federal de Nova Friburgo na data de 15/09/2025.