TRT1 - 0100254-29.2022.5.01.0075

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO ROT 0100254-29.2022.5.01.0075         10ª TurmaGabinete 01Relatora: DALVA MACEDORECORRENTE: CARLOS ALBERTO PEREIRA DOS SANTOS, M DIAS BRANCO S.A.

INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOSRECORRIDO: M DIAS BRANCO S.A.

INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS, CARLOS ALBERTO PEREIRA DOS SANTOS A C O R D A M os Exmos.

Desembargadores que compõem a 10ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo réu e, no mérito, por maioria, negar provimento ao recurso do autor e dar parcial provimento ao recurso do réu para, reformando a sentença, retirar a condenação ao pagamento de horas extras e consectários legais, com a improcedência total dos pedidos e deferir horários advocatícios sucumbenciais de 10% ao advogado do réu, sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, conforme art. 791-A, § 4º, da CLT, nos termos do voto da Exma.

Relatora.  Inverte-se a sucumbência, estando o autor dispensado do pagamento de custas, por ser beneficiário da gratuidade de justiça.  Vencida a Exma.

Des.

Alba Valeria Guedes Fernandes da Silva quanto ao trabalho externo. VOTO DIVERGENTE DA EXMA.

DESEMBARGADORA ALBA VALERIA GUEDES FERNANDES DA SILVA / Gabinete 43TRABALHO EXTERNOPeço vênia para divergir da Ilustre Relatora.A ré recorre ordinariamente, afirmando que o obreiro foi contratado como supervisor de vendas, reportando-se a Cláusula 9ª dos Acordos Coletivos, que reconhecem e estabelecem que a equipe comercial exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário e controle de jornada.

Alega que a norma coletiva é de observância obrigatória, na forma do ARE 1.121.633, do STF, estando o autor, assim, inserido na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT.

Reporta-se ao artigo 611-A, da CLT.

Aduz que, ainda que se considere que havia meios de controlar a jornada do trabalhador, este não era feito, o que igualmente afasta a condenação em horas extraordinárias.Sucessivamente, acaso afastada a excludente de trabalho externo, alega que é incontroverso que não registrava a jornada do autor, sendo que as visitas se iniciavam as 8h00 e se encerravam entre 15 e 17h00, de segunda a sexta feira, não havendo trabalho extraordinário.

Acrescenta ainda que as horas extras não seriam devidas por ter o obreiro trabalhado em cargo de confiança,O autor recorre adesivamente, alegando, em síntese, que com a omissão dos controles deve ser reconhecida a veracidade da jornada da inicial, transferindo ao empregador o ônus da prova de desconstituí-la.

Reitera que embora externo, seu trabalho era fiscalizado, usufruindo, ainda, no máximo 20 minutos de intervalo, tendo comprovado pela prova testemunhal a impossibilidade do gozo de uma hora.

Requer ainda que as horas extras considerem as horas a partir da 8ª diária, e não apenas a partir da 44ª semanal, como consta em sentença.Consta da sentença:Horas extrasAlega o autor que trabalhava de segunda a sexta, no horário médio das 07h00 às 18h30, com apenas 20 (vinte) minutos de intervalo para refeição e descanso.

Informa que, apesar de executar seus serviços de forma externa, era controlado, sendo possível a mensuração do trabalho do autor pela reclamada.

Logo, entende que é inaplicável o artigo 62, I da CLT.Pede o pagamento das horas extras que jamais recebeu, sendo aquelas as excedentes da 8ª diária e 40ª semanal, com adicional de 50%, bem como a integração destas no RSR, em face da habitualidade e da natureza salarial, com divisor de 200.Pede a integração das horas extras + RSR no cálculo das férias + 1/3, trezenos, FGTS + 40% e aviso prévio.Pede o pagamento de uma hora extra por dia, acrescida de 50%, bem como à integração aos salários para todos os fins de direito, em razão do intervalo não gozado, afastando-se a aplicação da Lei 13.467/2017, porque o contrato inicial antes de sua vigência.A ré contesta dizendo que há no acordo Coletivo celebrado entre a reclamada com o sindicato que representa a sua categoria profissional cláusula que reconhece e estabelece que a equipe comercial exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário e com o controle de jornada (vide cláusula 9ª do ACT 2017/2018).Diz que o autor trabalhava externamente, visitando os clientes da reclamada, encontrando-se, desta forma, na excludente prevista do artigo 62, I, da CLT, e desse modo não são aplicáveis as disposições previstas na CLT quanto à jornada de trabalho, razão pela qual não faz jus o reclamante as horas extras e ao intervalo intrajornada pretendidos.Diz que era impossível controlar a jornada do autor pois eram exercidas externamente, nos Municípios de Duque de Caxias, Magé e Belford Roxo, em visitas a clientes da reclamada.

Ele administrava seu tempo e decidia quando comparecer à empresa.

Diz que sempre orientou seus empregados a usufruírem inteiramente do intervalo para refeição e descanso, mas não fazia qualquer fiscalização.Termina dizendo que o reclamante ocupava cargo de supervisor de vendas, trabalhando conforme excludente do art. 62, inciso I, da CLT, supervisionando uma equipe de 8 a 12 vendedores.Passo a decidir.Antes de analisar as provas, destaco que o art. 62 da CLT, com a redação aplicada ao contrato do trabalho, dispõe que:"Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste :capítuloI - os empregados que exercem atividade externa com a fixação de horário de trabalho, incompatível devendo tal condição ser e no registro deanotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social empregados;(...)" (grifado)O se caracteriza por um grupo de atividades que serviço externo possui a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador, sendo impossível conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa.

Assim sendo, o serviço externo, nos moldes do art. 62 da CLT, é aquele em que o empregado escolhe a hora e o dia em que quer trabalhar, podendo, inclusive, deixar de trabalhar algum dia desde que cumpra suas tarefas.Nesses autos, verifico que consta o contrato de trabalho do autor ( ID. da82fc2 - Pág. 1) indicando o cargo de Supervisor de vendas PL.

A cláusula décima do contrato de trabalho especifica que as atividades eram externas na forma do art. 62, inciso I da CLT.

O mesmo contrato indica que a jornada contratual é de 8 horas diárias e 44 horas semanais, quando as atividades forem internas.A ré não trouxe documento comprovando que há algum registo na CTPS quanto à atividades externas.Trouxe a norma coletiva que autoriza empregadores não adotar o controle da jornada.Vejamos a prova oral.O autor, em depoimento pessoal, declarou em juízo que: "trabalhou para a ré de 2017 a 2021; que era supervisor de vendas; que não registrava o ponto; que tinha em media 10 a 12 vendedores subordinados; que não havia registro de ponto; que os vendedores tinham metas; que eles ganhavam uma variável pelo alcance das metas; que quanto mais eles vendessem maior era a remuneração que sua remuneração estava atrelada à venda dos vendedores; que os vendedores recebiam as tarefas por um smart phone; que as metas variavam; que havia vários; fatores; que eles recebiam me media de 6 a 7 notas por dia; que os vendedores não precisavam comparecer todos os dias; que tudo era medido pela quantidade de trabalho; que não tinha que comparecer todos os dias na empresa; que comparecia na empresa quando havia reunião; que todo dia fazia rota com o vendedor; que todo dia rota com o vendedor; que iniciava pelo vendedor que menos vendia e assim sucessivamente; que os vendedores trabalhavam das 7 h até 18/18:30 h; que o critério de acompanhamento do vendedor foi estabelecido pela empresa; que fazia uma reunião por teleconferência às 7 h da manhã com todos os vendedores; que não fazia outra reunião com os vendedores durante o dia; mas o que tinha 1 hora para refeição, horário não era fixo; que a sua principal atividade é gerenciar a atividade dos vendedores; que o critério de começar no acompanhamento do vendedor que vendia menos foi estabelecido pelo gerente.O preposto, em depoimento pessoal, declarou que "o autor supervisionava o trabalho dos vendedores; que o autor tinha um salário fixo mais uma remuneração variável; que a parcela variável é calculada de acordo com o volume de venda dos vendedores subordinados, ou seja da mesma equipe; que o vendedor também recebia um valor fixo mais uma variável; que não havia reunião matinal; que as reuniões são esporádicas; que os vendedores têm uma carteira de clientes; que o supervisor acompanha o vendedor; que o supervisor não precisa acompanhar o vendedor todos os dias; que ele tem outros afazeres; que o autor não comparecia na empresa; que as outras tarefas não eram feitas na empresa; que o autor tem acesso às outras informações pelo whasApp; que o superior hierárquico do autor encaminha essas informações; que o superior hierárquico do autor não recebia nenhuma variável; que o supervisor, quando acompanhava o vendedor, definia o numero de clientes a ser visitado por dia pelos vendedores; Que que faziam em media de 3 a 5 visitas por dia; não havia nenhum relatório dessa visita; que o superior do autor definiu a equipe do autor; que ele não tinha acesso ao sistema.A testemunha THAISON HENRIQUE DE JESUS SANTANA, indicada pela ré declarou "que é gerente de vendas da capital; que tem 18 subordinados; que não tem poderes para admitir ou dispensar empregado; que o supervisor está subordinado ao depoente; que recebe um salário fixo mais uma variável; que a variável está ligada a metas de vendas; que são seus subordinados tanto os supervisores, quanto os vendedores; que não foi gerente do autor; que o gerente pode exigir que seus supervisores façam diariamente uma reunião com os vendedores; que essa reunião normalmente é online, podendo ser presencial se necessário; que os supervisores acompanham os vendedores na venda; que os supervisores definem os critérios para escolher o vendedor que sofrerá o acompanhamento nas visitas; que o supervisor define o critério de acompanhamento; que ele pode fazer acompanhamento de 1 a 5 vezes na semana, a seu critério; que o volume de vendas do vendedor impacta diretamente na remuneração do supervisor; que o volume de vendas do supervisor impacta diretamente na remuneração do gerente; que os supervisores não tem fiscalização de ponto; a jornada é livre; que o vendedor não é obrigado a fazer check in e check out no sistema; que o supervisor pode ter acesso a esse sistema a mas ressalta que o vendedor não é obrigado a fazer o check in/out; que os gerentes fazem reunião com os supervisores diariamente; que a reunião pode ser presencial ou online; que o conteúdo da reunião varia bastante; que consegue ter acesso à rotina programada dos vendedores; que não tem um plano de visita para o supervisor, por isso não conseguem acessar o relatório de visitas do supervisor; que não há necessidade de elaborar uma ata de acompanhamento das visitas; que a reunião do gerente com os supervisores ocorre a qualquer momento do dia; que não há uma regra no número de reuniões por dia; que pode ser inclusive mais de 02 por dia."A testemunha CLAUDIO DO NASCIMENTO, indicada pelo autor, declarou em juízo: " disse que era vendedor; que trabalhou de 2014 a 2021; que o supervisor era o autor; que tinha 01 reunião por dia; que a reunião ocorria às 7 h da manhã; que no início era presencial e após a pandemia passou a ser online; que 01 ou 02 vezes na semana o autor o acompanhava nas vendas; que havia 13 vendedores na equipe; que fazia de 13 a 15 visitas por dia; que havia uma parcela da remuneração que dependia do número de vendas; que o supervisor ganhava mais se os vendedores vendessem mais; que a cada visita tinha que fazer o check-in/out; que o supervisor tinha acesso; que a localização do vendedor aparecia no telefone do supervisor; que tinha intervalo de 30 minutos para refeição; que o supervisor também tinha pausa de 30 minutos; que isso acontecia quando estavam juntos."A prova oral confirma que havia controle da jornada do trabalhador, embora não houvesse controle de ponto.O controle da jornada se impunha por meio do atingimento de metas, pois por meio delas, o trabalhador se via obrigado a manter-se trabalhando até que elas fossem atingidas.

Certamente, elas são ousadas, pois nenhum empresário adotaria metas em que os trabalhadores pudessem cumpri-las dentro da jornada contratual, pois se assim fosse, com tantos meios tecnológicos, ele faria o controle da jornada.

Metas cada vez mais arrojadas impõem o cumprimento de jornada superior àquela contratada.Trata-se de um sistema perverso, pois cria-se a ilusão ao trabalhador de que ele é autônomo e senhor de seu próprio tempo, tendo liberdade de fazer o que quiser e no momento que quiser.

Mas na verdade ele não percebe que o controle se dá pelas metas absurdas e impossíveis de serem cumpridas no tempo previsto na lei.Desse modo, ainda que o controle não fosse absoluto e não pudesse saber com rigor a jornada efetivamente cumprida, muito menos se houve ou não pausa alimentar, o fato é que o empregador tem verdadeiro controle sobre a jornada.Devemos admitir que todas as funções externas, que sofrem qualquer forma de controle por parte do empregador, não estão na exceção do art. 62 da CLT e é assim que alguns tribunais têm consagrado o direito dessas funções de receberem as horas extras.Os tribunais também têm entendido como função externa aquelas que o empregador tem como fazer o controle e abre mão de fazê-lo para se beneficiar com os excessos da jornada sem correspondente pagamento.Assim, se a empresa tem como mensurar o trabalho, a função externa está descaracterizada.HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - O fato do trabalhador prestar serviços externos por si só não lhe inclui na exceção do art. 62, I, da CLT, pois o texto legal excluiu do limite de jornada apenas os trabalhadores cuja jornada de trabalho, pelas suas características, não possa ser quantificada.

Trabalhando externamente, mas tendo como o empregador saber se em dado tempo determinado o trabalhador está, ou não, à sua disposição, deve-se respeitar o limite máximo da jornada, sob pena de constituir-se a superexploração do trabalho humano. (TRT 15ª R -Proc. 40606/00 - Ac. 14702/01 - 3ª T - Rel.

Juiz Jorge Luiz Souto Maior - DOESP 19.04.2001)SERVIÇOS EXTERNOS - HORAS EXTRAS - CABIMENTO - Havendo controle dos horários praticados pelo empregado, embora os serviços sejam externos, pela sua própria natureza, não se justifica o enquadramento na exceção prevista pelo art. 62 da CLT, sob pena de afronta à carta constitucional, que assegura a todos limite diário e semanal da jornada de trabalho - art. 7º, inciso XIII. (TRT 15ª R - Proc. 1258/00 -Ac. 25064/01 - 1ª T - Rel.

Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 25.06.2001)HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - MOTORISTA - A exceção prevista no art. 62, I, da CLT aplica-se aos casos nos quais a natureza das funções atribuídas ao empregado motorista seja tal que a submissão a horários o impeça de desenvolver sua atividade obtendo a remuneração compensadora.

Quando o empregado, apesar de trabalhar externamente, submete-se a condições que, indiretamente, imponham um horário, a excepcionalidade prevista no referido dispositivo fica afastada.

Evidenciando a prova dos autos que o reclamante realizava sempre os mesmos trajetos, sujeitando-se ao controle das viagens por um encarregado de tráfego, a hipótese não é de trabalho externo, devendo ser avaliado se restou evidenciada a prestação de horas extras. (TRT 3ª R. - RO 16025/01 - 2ª T. - Relª Juíza Alice Monteiro de Barros - DJMG 09.02.2002 - p. 07)HORAS EXTRAS - SERVIÇOS EXTERNOS - CABIMENTO - Se a empresa tem possibilidade de mensurar o tempo de serviço dedicado, efetivamente, a ela, com controle sobre a atividade externa do trabalhador, resta afastada a exceção prevista no inciso I, do artigo 62, da CLT, justificando-se o deferimento do labor extraordinário, demonstrado pelos elementos de prova dos autos. (TRT 15ª R. - RO 13889/2000 - Rel.

Juiz Luiz Antônio Lazarim - DOESP 04.03.2002)Entendo que, na hipótese, a ré tinha condições de ter feito controle da jornada do autor, especialmente em dias atuais com inúmeras ferramentas tecnológicas a disposição.A norma coletiva autoriza as atividades externas, liberando a empresa do controle formal.Todavia, a norma não era efetivamente cumprida, pois a ré impunha um sistema de efetivo controle da jornada, descumprindo as determinações normativas de verdadeiro serviço externo sem controle.No caso, ela exercia o controle, embora estivesse autorizada a não fazê-lo.

Todavia, a imposição de metas altera essa condição, na medida em que o trabalhador se via obrigado a trabalhar mais horas para atingi-las.Se a empresa mensurava o trabalho, a função externa está descaracterizada.Desse modo, afasto a condição de trabalho externo nos termos do art. 62 da CLT.Não houve juntada dos controles de ponto, mas restou comprovado pela prova oral que o autor trabalhava, em média, de segunda a sexta- feira das 07:00 às 18:00 com intervalo de 1 hora para refeição.Julgo procedente o pedido de pagamento de 6 horas extras por semana ( 50 horas de trabalho - 44 horas semanais) com adicional de 50%, RSR, férias + 1/3, trezenos, FGTS + 40% e aviso prévio.Julgo improcedente o pedido de pagamento de uma hora extra por dia, em razão do intervalo não gozado.A Exma.

Desembargadora Relatora considera que o autor estava inserido na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, pois este admitiu que somente comparecia à empresa quando havia reuniões, sendo que a falta de anotação de condição de trabalho externo seria mera infração administrativa.

Fundamenta que a mera cobrança de metas não importa em controle de horário, sendo um incentivo o pagamento salarial quando são atingidas.

Assim, vota por negar provimento ao recurso do autor e dar provimento ao recurso do réu, para excluir da condenação o pagamento de horas extras, com a improcedência total dos pedidos.Analiso.Registre-se, de plano, ser incontroverso nos autos que o reclamante laborava externamente, cumprindo destacar, neste contexto, que o inciso I do art. 62 da CLT excepciona da aplicação das regras gerais de duração do trabalho, previstas no Capítulo II da CLT, os empregados que, em razão da natureza de suas atividades, têm o controle e a fiscalização da jornada impossibilitados.Não estabelece a referida regra que qualquer trabalho externo esteja dispensado do controle de jornada, nem uma faculdade ao empregador que, por sua deliberação, deseja eximir-se dos deveres de registrar as jornadas de trabalho e pagar as horas extras devidas.

Trata a regra apenas de regular uma situação que, de fato, por sua natureza, é incompatível com a fixação de horários.É certo que o trabalho externo a que se refere o aludido dispositivo é aquele que foge completamente ao controle do empregador, executado pelo empregado em condição de total liberdade.Portanto, o elemento autorizador do enquadramento do empregado na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT é a real impossibilidade de controle da jornada laboral.Na hipótese dos autos, além dos documentos colacionados aos autos, a instrução processual compreendeu os depoimentos das partes e de duas testemunhas, uma arrolada por cada parte, abaixo transcritos:DEPOIMENTO DO AUTOR: que trabalhou para a ré de 2017 a 2021; que era supervisor de vendas; que não registrava o ponto; que tinha em media 10 a 12 vendedores subordinados; que não havia registro de ponto; que os vendedores tinham metas; que eles ganhavam uma variável pelo alcance das metas; que quanto mais eles vendessem maior era a remuneração; que sua remuneração estava atrelada à venda dos vendedores; que os vendedores recebiam as tarefas por um smart phone; que as metas variavam; que havia vários fatores; que eles recebiam em média de 6 a 7 notas por dia; que os vendedores não precisavam comparecer todos os dias; que tudo era medido pela quantidade de trabalho; que não tinha que comparecer todos os dias na empresa; que comparecia na empresa quando havia reunião; que todo dia fazia rota com o vendedor; que todo dia fazia rota com o vendedor; que iniciava pelo vendedor que menos vendia e assim sucessivamente; que os vendedores trabalhavam das 7 h até 18/18:30 h; que o critério de acompanhamento do vendedor foi estabelecido pela empresa; que fazia uma reunião por teleconferência às 7 h da manhã com todos os vendedores; que não fazia outra reunião com os vendedores durante o dia; que tinha 1 hora para refeição, mas o horário não era fixo; que a sua principal atividade é gerenciar a atividade dos vendedores; que o critério de começar no acompanhamento do vendedor que vendia menos foi estabelecido pelo gerente.

Nada mais disse e nada mais lhe foi perguntado.

ENCERRADO.DEPOIMENTO DO PREPOSTO: que o autor supervisionava o trabalho dos vendedores; que o autor tinha um salário fixo mais uma remuneração variável; que a parcela variável é calculada de acordo com o volume de venda dos vendedores subordinados, ou seja da mesma equipe; que o vendedor também recebia um valor fixo mais uma variável; que não havia reunião matinal; que as reuniões são esporádicas; que os vendedores têm uma carteira de clientes; que o supervisor acompanha o vendedor; que o supervisor não precisa acompanhar o vendedor todos os dias; que ele tem outros afazeres; que o autor não comparecia na empresa; que as outras tarefas não eram feitas na empresa; que o autor tem acesso às outras informações pelo whasApp; que o superior hierárquico do autor encaminha essas informações; que o superior hierárquico do autor não recebia nenhuma variável; que o supervisor, quando acompanhava o vendedor, definia o numero de clientes a ser visitado por dia pelos vendedores; que faziam em media de 3 a 5 visitas por dia; que não havia nenhum relatório dessa visita; que o superior do autor definiu a equipe do autor; que ele não tinha acesso ao sistema.

Nada mais disse e nada mais lhe foi perguntado.

ENCERRADO.DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DA RECLAMADA - Sr.

THAISON HENRIQUE DE JESUS SANTANA, CPF nº *35.***.*25-30, residente na AVENIDA JAIME POGGI 99, BL 02.

APT 108 JACAREPAGUA, RJ, 22775-130.

Interrogado, disse que é gerente de vendas da capital; que tem 18 subordinados; que não tem poderes para admitir ou dispensar empregado; que o supervisor está subordinado ao depoente; que recebe um salario fixo mais uma variável; que a variável está ligada a metas de vendas; que são seus subordinados tanto os supervisores, quanto os vendedores; que não foi gerente do autor; que o gerente pode exigir que seus supervisores façam diariamente uma reunião com os vendedores; que essa reunião normalmente é online, podendo ser presencial se necessário; que os supervisores acompanham os vendedores na venda; que os supervisores definem os critérios para escolher o vendedor que sofrerá o acompanhamento nas visitas; que o supervisor define o critério de acompanhamento; que ele pode fazer acompanhamento de 1 a 5 vezes na semana, a seu critério; que o volume de vendas do vendedor impacta diretamente na remuneração do supervisor; que o volume de vendas do supervisor impacta diretamente na remuneração do gerente; que os supervisores não tem fiscalização de ponto; a jornada é livre; que o vendedor não é obrigado a fazer check in e check out no sistema; que o supervisor pode ter acesso a esse sistema, mas ressalta que o vendedor não é obrigado a fazer o check in/out; que os gerentes fazem reunião com os supervisores diariamente; que a reunião pode ser presencial ou online; que o conteúdo da reunião varia bastante; que consegue ter acesso à rotina programada dos vendedores; que não tem um plano de visita para o supervisor, por isso não conseguem acessar o relatório de visitas do supervisor; que não há necessidade de elaborar uma ata de acompanhamento das visitas; que a reunião do gerente com os supervisores ocorre a qualquer momento do dia; que não há uma regra no numero de reuniões por dia; que pode ser inclusive mais de 02 por dia.

Nada mais disse e nada mais lhe foi perguntado.

ENCERRADO.DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DO RECLAMANTE - Sr.

CLAUDIO DO NASCIMENTO, CPF nº *72.***.*46-27, residente na RUA BENEVENUTE MOREIRA MACHADO, 9, PILAR, RJ.

Interrogado, disse que era vendedor; que trabalhou de 2014 a 2021; que o supervisor era o autor; que tinha 01 reunião por dia; que a reunião ocorria às 7 h da manhã; que no inicio era presencial e após a pandemia passou a ser online; que 01 ou 02 vezes na semana o autor o acompanhava nas vendas; que havia 13 vendedores na equipe; que fazia de 13 a 15 visitas por dia; que havia uma parcela da remuneração que dependia do numero de vendas; que o supervisor ganhava mais se os vendedores vendessem mais; que a cada visita tinha que fazer o check-in/out; que o supervisor tinha acesso; que a localização do vendedor aparecia no telefone do supervisor; que tinha intervalo de 30 minutos para refeição; que o supervisor também tinha pausa de 30 minutos; que isso acontecia quando estavam juntos.

Nada mais disse e nada mais lhe foi perguntado.

ENCERRADO.A análise de tais depoimentos não autoriza conclusão diversa daquela adotada pelo MM.

Juízo de primeiro grau.No caso, a prova oral produzida é no sentido de que os supervisores eram empregados que acompanhavam os vendedores nas vendas, sendo que os vendedores faziam check in e check out no sistema, tendo o gerente ciência da localização dos vendedores e, consequentemente, do supervisor que lhe acompanhava.Observe-se que a testemunha indicada pela própria reclamada, que ocupava o cargo de gerente, declara que as vendas realizadas pelos vendedores e supervisores impactavam diretamente em seu salário, sendo fantasiosa a hipótese de que os gerentes não realizavam nenhuma fiscalização sobre o trabalho desempenhado.Consta ainda de tal depoimento, que poderia ser designada pelo gerente reunião com o supervisor, a qualquer hora do dia, podendo inclusive ocorrerem mais de duas em um dia só, sendo que, o gerente, ao ter plena ciência da localização do vendedor, indubitavelmente também o tinha quanto ao supervisor, que acompanhava os vendedores em tais vistas.Restou evidente, portanto, que a reclamada possuía condições de fiscalizar a jornada de trabalho do autor.

Assim, considerando-se que não é a ausência de fiscalização que atrai o enquadramento jurídico excepcional, mas sim a verdadeira impossibilidade de controle de horário do obreiro, resta inaplicável, no caso em apreço, a exceção do artigo 62, I, da CLT.Dito isto, cabe registrar que o legislador estabeleceu, no art. 74, § 2º, da CLT, ser obrigatório o controle de jornada dos empregados para as empresas que contem com mais de vinte trabalhadores.

Neste sentido, a jurisprudência firmou entendimento que é obrigatório para o empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT colacionar aos autos os controles de jornada dos empregados, consoante disposto na Súmula nº 338, I, do C.

TST.A cláusula 9ª dos Acordos Coletivos, não socorre a ré.

Dispõe a referida cláusula:Os assistentes de vendas, supervisores de vendas de organização, supervisores de venda, vendedores e promotore(as)/Degustadoras e outras funções que vierem a se estabelecer e ser conexas com a atividade de vendas, exercem atividade eminentemente externa e incompatível com a fixação de horário, na forma do art. 62, I, da CLT, e, por essa razão, já previsto essa condição na CTPS e no contrato de trabalho, mormente que não há meios de aferir e fiscalizar a jornada de trabalho, fica por extensão suprimido o uso da papeleta de controle de jornada externa. (...)"No caso, além de comprovada a possibilidade de fiscalização, a ré não nega que tenha anotado tal condição no contrato de trabalho, como previsto na norma coletiva transcrita, não atendendo, portanto, aos seus requisitos.A alegação recursal quanto à ocupação de cargo de confiança não se sustenta tendo em vista que a testemunha indicada pela ré, que era gerente, acima do supervisor, já declara que sequer este possuía amplos poderes de gestão, não podendo admitir ou dispensar funcionários, não havendo sequer fundamentação suficiente em recurso para a alegação de tal tese.Desta forma, a não apresentação dos registros de horário, quer pela sua ilegal não manutenção, subtraindo ao empregado meio de prova produzido pela própria empresa, quer pela injustificada omissão na apresentação, descumprindo determinação judicial, importa em presunção de veracidade juris tantum das jornadas alegadas na petição inicial, limitada pela prova existente nos autos.Aplica-se à hipótese, portanto, o disposto no artigo 400 do CPC, bem assim o entendimento consubstanciado na Súmula nº 338 do C.

TST, pois a ré não juntou os controles de frequência.Quanto a jornada fixada, mais uma vez, não há reparo a ser feito em sentença.Observa-se que a prova testemunhal confirmou que o trabalho se iniciava as 7h00, com uma reunião matinal, vide depoimento da testemunha indicada pelo autor, sendo que o horário de saída foi fixado em sentença as 18h00 em razão do depoimento prestado pelo próprio obreiro, assim como o gozo regular do intervalo de uma hora.Por fim, de fato, ao alegar o trabalho em jornada externa e sem fiscalização, a ré não alegou o trabalho aos sábados muito menos a compensação por trabalho em tais dias.Assim, divirjo da Exma.

Relatora para negar provimento ao recurso da ré e dar parcial provimento ao recurso do autor para determinar que as horas extras são aquelas que ultrapassam a 8ª hora diária e não apenas a partir da 44ª semanal, como consta em sentença.

RIO DE JANEIRO/RJ, 16 de julho de 2024.KARIN COUTINHO LANGSDORFF CHINELLIDiretor de SecretariaConteúdo meramente informativo, conforme ATO CONJUNTO TST.CSJT.GP Nº 77, de 27/10/2023.

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