TRT1 - 0100249-07.2022.5.01.0075

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência do Despacho ID 9381477 proferido nos autos.

Intime-se a reclamante, em 5 dias, devendo requerer o que for de seu interesse.

RIO DE JANEIRO/RJ, 27 de agosto de 2025.

CASSIO BROGNOLI SELAU Juiz do Trabalho SubstitutoIntimado(s) / Citado(s) - AMANDA DE FREITAS PORTO GOMES

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO ROT 0100249-07.2022.5.01.0075         9ª Turma Gabinete 20 Relator: MARCELO JOSE DUARTE RAFFAELE RECORRENTE: EXTOURO BARRA BURGER E LANCHONETE LTDA RECORRIDO: LEON COTRIM AMARAL DESTINATÁRIO(S): EXTOURO BARRA BURGER E LANCHONETE LTDA   NOTIFICAÇÃO              Tomar ciência do dispositivo do v. acórdão (#id:392ae92):  "  ACORDAM os desembargadores que compõem a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, , nos termos da fundamentação do voto do Exmo.

Sr.

Relator, CONHECER os embargos de declaração opostos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso."   RIO DE JANEIRO/RJ, 03 de julho de 2025.

CARLOS EDUARDO TARCIDES SAADE Diretor de SecretariaIntimado(s) / Citado(s) - EXTOURO BARRA BURGER E LANCHONETE LTDA

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 2b58a18 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: 75ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO  Processo n.º 0100249-07.2022.5.01.0075 S E N T E N Ç ARelatórioLEON COTRIM AMARAL ajuizou ação trabalhista em face de EXTOURO BARRA BURGER E LANCHONETE LTDA, em que postula as parcelas destacadas na petição inicial.Foi consignada no despacho de id 4b366be uma série de determinações para o prosseguimento do feito, entre elas a informação que o juízo homologa acordo por petição a qualquer tempo, concessão de prazo para as partes apresentarem proposta de conciliação, bem como que haveria citação da reclamada para inserir contestação e indicar as provas a produzir de forma justificada, e, ainda, que após o decurso de todos os prazos haveria prolação de sentença, na forma do art. 355 do CPC.Foi apresentada contestação com documentos, e o reclamante manifestou-se em réplica.Na audiência realizada em 27.10.2022 (id 4e9dddc – fls. 224), foi rejeitada a conciliação.Foi consignado em ata que: “Concede-se à ré prazo de 10 dias úteis para juntada do PPRA, PPP, documento de entrega de EPI com certificado de aprovação e LTCAT referentes à parte autora, sob pena dos artigos 396 e seguintes do CPC/2015.

Em seguida, deverá o autor se manifestar em 10 dias apontando precisamente, nos documentos trazidos pela ré, as condições de trabalho, bem como informar se há necessidade de prova pericial, sob pena de preclusão e perda da prova.

Após, venham os autos conclusos para apreciar se há necessidade ou não de prova pericial.” (grifado)Após juntada de documentos pela reclamada, houve manifestação do reclamante.Foi deferido requerimento do autor de produção de prova pericial, com nomeação do expert Anderson Pinho Alonso (fls. 298) e fixação de honorários em R$3.500,00 (fls. 319).A reclamada informou na petição de id 8af60f8 (fls. 333) que “encerrou suas atividades na Avenida das Américas, n.º 3.434, bloco c, loja 102, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro / RJ, ou seja, o local de realização da perícia não pertence a Reclamada”. Ante a concordância das partes com a realização de perícia indireta (fls. 409), foi marcada a diligência.O laudo foi juntado no id 1000e5e – fls. 418 e seguintes, com esclarecimentos no id 4fc0cc1 – fls. 449 tendo em vista a impugnação do autor. Na audiência realizada em 09.11.2023 (id f582435 – fls. 464), foi rejeitada a conciliação.Na audiência realizada em 29.04.2024 (id 56c7c4a – fls. 469), foi novamente rejeitada a conciliação.Foram colhidos depoimentos pessoais e ouvidas três testemunhas, tendo sido rejeitada a contradita.Com o encerramento da instrução, após o prazo de razões finais e permanecendo inconciliáveis, o processo foi encaminhado para julgamento. FundamentaçãoGratuidade de JustiçaA parte autora afirma na inicial que não possui meios para arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e da família.Dispõe o art. 99 do CPC de 2015: “Art. 99.

O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso”.

O § 3º do mesmo artigo estabelece que: “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural” (grifados)No caso dos autos, a parte comprova pela CTPS e recibos salariais que auferia salário líquido mensal até 40% do limite máximo do RGPS (R$ 7.786,02 – Portaria Interministerial MPS/MF n. 2, de 11 de janeiro de 2024), o que perfaz o valor de R$ 3.114,41 na presente data.Acresça-se que apresentou declaração de hipossuficiência no id e359b95 – fls. 12.Saliento que o §4º do art. 790 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, deve ser interpretado sistematicamente e, assim, nos termos do que dispõe o § 3º do art. 790 da CLT, c/c com os artigos 15 e 99, § 3º, do CPC de 2015, conclui-se que a comprovação destacada no §4º do art. 790 da CLT pode ser feita mediante a simples declaração da parte, viabilizando o acesso do trabalhador ao Poder Judiciário em cumprimento ao art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da Constituição Federal.Desse modo, presumo verdadeira a condição de hipossuficiência financeira, nos termos da nova redação introduzida ao §3º do art. 790 da CLT pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017.Defiro o benefício da justiça gratuita e rejeito a impugnação da reclamada. Quitação Sustenta a reclamada no capítulo “Do reconhecimento de vínculo de emprego” que ela juntou “aos autos o TRCT devidamente assinado pelo demandante sem qualquer ressalva, com as verbas rescisórias devidamente quitadas, o que comprova que o mesmo estava ciente e de acordo com os valores e informações ali descritas.” (grifado)Tenho a ressaltar que a quitação, seja diretamente, seja por consignação, fica limitada ao valor pago ou consignado.

O entendimento da melhor doutrina e jurisprudência é no sentido de que a quitação deve ser interpretada restritivamente, valendo pelas parcelas efetivamente pagas (Súmula 330, I do TST), ou seja, a quitação alcança os valores referentes às parcelas nele consignadas.Em razão deste motivo é perfeitamente legítima a pretensão da parte autora de buscar a solução do litígio, de forma que a eficácia liberatória do termo de rescisão contratual (TRCT) restringe-se aos valores constantes naquelas parcelas, o que não impede a busca em juízo de diferenças daquelas parcelas e/ou pedido de pagamento de outras parcelas, ou mesmo a ampliação do período de contrato alegando ter iniciado o vínculo antes do registro.  Arquivos de “áudios, vídeos e imagem”O reclamante na petição de id b5dadfa (fls. 51), antes da contestação, apresentou “link de acesso aos áudios, vídeos e imagens que comprovam os fatos apontados na inicial, arquivos não suportados no sistema PJe, ...”A reclamada impugnou documentos.Passo à análise. Os links apresentados remetem a conversas de áudio, mensagens de WhatsApp, planilhas e extratos bancários.Os extratos são da conta do reclamante, de modo que não há que se falar em quebra de sigilo, já que foi ele que disponibilizou a movimentação bancária.

As planilhas/tabelas e os extratos terão o mesmo tratamento que as provas documentais em geral. Em relação aos arquivos de áudios, além de não haver identificação precisa dos interlocutores, não há a data nem o horário em que as mensagens foram enviadas, apenas que foram inseridas no sistema de guarda para acesso em 31.03.2022.

Reforço que não há prova que o interlocutor era de fato a pessoa indicada.Quanto às mensagens de texto no WhatsApp, também não é possível determinar com segurança quem são os interlocutores, nem as datas precisas, já que figuram informações como “ontem”: “Oi, Leon.

Tudo bem: Vamos amanhã, ok?”.

No caso, por exemplo, quando foi “ontem”? Desse modo, as mensagens de áudio e texto não serão utilizados como prova. Estimativa de valoresCabe destacar o que dispõe o art. 324 do CPC de 2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, conforme art. 769 da CLT:"Art. 324.

O pedido deve ser determinado.§ 1° É lícito, porém, formular pedido genérico:(...)II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu."Vejamos, ainda, o que estabelece o art. 840, § 1º, da CLT:“Art. 840.

A reclamação poderá ser escrita ou verbal.§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. “ (grifado).Friso que o art. 840, § 1º, da CLT não exige liquidação do pedido, mas apenas a “indicação de seu valor”, e o § 2º do art. 879 da CLT não foi revogado, ainda passou a ter nova redação, estabelecendo que as partes possuem "prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão".Fica evidenciado que não há exigência de liquidação do pedido, mas mera estimativa de valores, o que não poderia ser diferente, uma vez que a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, não extinguiu a fase de liquidação.Assim, os valores indicados na inicial são uma mera estimativa e não podem limitar o pedido, ficando o juiz adstrito ao pedido considerando o direito pleiteado e não o valor estimado.Acrescento que, em caso de eventual condenação, as custas serão fixadas com base no valor da condenação arbitrada pelo juízo (art. 789, I, da CLT) e não com respaldo no valor atribuído à causa pelo autor; e que o depósito para fins de recurso está limitado ao fixado na legislação vigente à época da interposição. Contrato de trabalho – na CTPSVerifico na CTPS anexada aos autos que consta anotação de contrato de trabalho com a reclamada, com admissão em 10.03.2021, no cargo de Gerente de loja, com “remuneração especificada” inicial de R$ 2.037,99 (id 452d4ba - fls. 35).É incontroverso que o reclamante foi dispensado sem justa causa em 19.10.2021, com notificação juntada às fls. 111, e pagamento de aviso prévio indenizado conforme TRCT. Vínculo iniciado antes do registroPretende o reclamante no rol de pedidos a retificação da CTPS para constar como data de admissão 09.02.2021, com pagamento de diferença de verbas rescisórias considerando mais 1/12 avos, depósito do FGTS do primeiro mês e diferença de indenização compensatória de 40% do FGTS.Alega que “Em que pese prestar serviços de natureza não eventual ao reclamado, pessoalmente, sob a dependência deste e mediante salário desde 09-2-2021, a CTPS do reclamante foi assinada somente em 10/03/2021.”A reclamada requer a improcedência do pedido e nega que o vínculo tenha iniciado antes da data de registro.Passo a decidir. Destaco que o reclamante disse em depoimento pessoal que “trabalhou de Março a Outubro de 2021; ...; que sua carteira foi anotada corretamente; ...” (grifado)Diante da confissão do reclamante, fica mantido o início do vínculo de emprego em 10.03.2021, data registrada como admissão na CTPS e constante do contrato de trabalho (id 9b8daf2 - fls. 72).Julgo improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo a partir de 09.02.2021 e de retificação da data de admissão na CTPS, bem como de pagamento de verbas “contratuais e rescisórias”, inclusive FGTS, considerando esse período de 1/12 avos antes do registro do contrato (alínea “e” do rol). Registro da baixa com projeção do aviso prévio indenizadoPretende o reclamante na alínea “f” do rol de pedidos que seja dada “baixa na CTPS para constar 19/11/2021, considerando a projeção do aviso prévio”.Alega que “a reclamada não baixou a CTPS física, ensejando a respectiva anotação para constar o desligamento em 19/11/2021, considerando a projeção do aviso prévio.”A reclamada requer em síntese a improcedência dos pedidos. Passo a decidir.O autor pede que a data de baixa considere a projeção do aviso prévio, e na CTPS física, cuja cópia foi inserida em 31.03.2022 (id 452d4ba – fls. 35) não consta baixa no contrato. É incontroverso que foi dispensado sem justa causa em 19.10.2021, com notificação juntada às fls. 111, e pagamento de aviso prévio indenizado de 30 dias conforme TRCT. Diante do aviso prévio indenizado de 30 dias, a baixa deve ser dada com sua projeção.

Neste sentido, OJ 82 da SDI-1 do TST.Julgo procedente o pedido de baixa no contrato na CTPS com data de 19.11.2021, com a projeção do aviso. Após o trânsito em julgado, notifiquem-se as partes para comparecer à Secretaria para anotação da baixa do contrato na CTPS (para constar 19.11.2021), designando-se dia e hora.

Ficam cientes que se não houver cumprimento pela reclamada, a Secretaria está autorizada a fazer a retificação na CTPS, podendo aplicar multa. Acúmulo de funçõesPretende o reclamante na alínea “g” do rol de pedidos que “seja reconhecido o acúmulo de funções e deferido o respectivo salário mensal ou plus salarial, bem como os seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias, ou seja, no aviso prévio, RSR, férias e 13o salários, FGTS + 40%”.Alega que “Durante todo o pacto laboral, além da função de gerente, o reclamante laborava como chapeiro, atuando no preparo de diversos alimentos, em média 06 dias da semana, de 03 a 04 horas por dia”; que a “respectiva atividade é notoriamente incompatível com a contratual, inclusive ensejou diversos prejuízos físicos ao reclamante, que se queimou várias vezes exercendo as funções de forma cumulativa, tanto na fritadeira quanto na chapa”; que “Na forma do Art. 76 da CLT, é devido um salário-mínimo como contraprestação e, no caso em tela, no valor de R$ 1.143,32 (mil cento e quarenta e três reais e trinta e dois centavos) a partir de 1º de março de 2021 e R$ 1.165,74 (mil cento e sessenta e cinco reais e setenta e quatro centavos) a partir de 1º de junho de 2021 como se infere na CLÁUSULA TERCEIRA da CCT em anexo, o que se requer, ou plus salarial em percentual a ser arbitrado por V.

Exa, bem como seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.” (grifado). A reclamada requer a improcedência do pedido e sustenta que “sequer seria viável o mesmo exercer a função de gerente de loja e de chapeiro e, se o fizesse, seria por vontade do próprio autor, posto que não tinha qualquer outra pessoa na loja que tivesse cargo superior ao dele para o comandar”; que “o autor jamais trabalhou como chapeiro”. (grifado)Passo a decidir.Antes de analisar as provas é preciso ressaltar que acúmulo de função ocorre quando um trabalhador exerce, além da sua função, atividades de um cargo diferente.O art. 456 da CLT dispõe: “A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.

Parágrafo único.

A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”O parágrafo único do art. 456 da CLT permite, portanto, o empregador exigir do empregado qualquer atividade compatível com sua condição pessoal, desde que lícita e dentro da jornada de trabalho, especialmente, nos dias de hoje, num mundo globalizado, em que as atividades são cada vez mais dinâmicas e multifuncionais.De qualquer forma, como o contrato de trabalho é sinalagmático, a remuneração de um trabalho deve corresponder às funções exercidas.

Assim, se o empregador utilizar um empregado para exercer determinada função, cumulativamente ou não, que seja de maior complexidade e sem qualquer compensação salarial, não há como negar que há enriquecimento ilícito.

O empregador pagará menos por uma função de maior complexidade.No caso dos autos, a alegação da inicial é acúmulo da função de gerente com o de chapeiro, e que atuava no preparo de alimentos “tanto na fritadeira quanto na chapa”.Vejamos a prova oral. O reclamante disse que “... que ocupava o cargo de gerente de loja; ...; que o chapeiro prepara o Hamburguer; que como gestor, era responsável pela parte administrativa e operacional; que na parte administrativa, cuidava do ponto, das férias, escala de trabalho; ...”.O preposto disse que “...; que o autor era autoridade máxima na loja; ...; que havia o subgerente e o líder de cozinha; ...; que o autor coordenava toda a equipe; ...; que o autor não trabalhou como chapeiro; ...;” (grifado)A testemunha Jeannery dos Santos, indicada pelo reclamante, declarou que “trabalhou de Abril de 2021 a Janeiro de 2022; que era auxiliar de serviços gerais; ...; que o autor era o gestor, o gerente; que o autor se reportava ao dono Carlos Henrique; ...; que às vezes o autor trabalhava na cozinha; que ele ajudava quando precisava ; ...; que o autor atendia; que o autor ajudava o pessoal na cozinha.” (grifado)A testemunha Jonathan De Souza Marques, também indicada pelo reclamante, declarou que “trabalhou em 2021, de Março a Junho; que era chapeiro; ...; que havia 02 chapeiros na empresa, ele e o Adriano; ...; que todos faziam tarefas distintas; que o autor atuava como chapeiro também; ...” (grifado)A testemunha Cristiano Roberto dos Santos, indicada pela reclamada, declarou que “trabalhou de 2019 a 2022; que era supervisor operacional; que havia também o supervisor Carlos; que os subordinados são gerentes das lojas; que no caso o subordinado era o autor; ...; que o autor entrava na cozinha para acompanhar a qualidade do que estava sendo feito; que o auxiliar de cozinha, substituía o chapeiro quando ele faltava; ...” (grifado) Ficou evidenciado que o autor eventualmente atuava como chapeiro, seja na chapa, seja na fritadeira.

Não foi provado que essa atividade tenha se incorporado à sua rotina, ou que havia regularidade. Reforço que a testemunha Jeannery foi clara quanto ao autor “as vezes” atuar na cozinha, ajudando “quando precisava”, e, segundo a testemunha Jonathan, na empresa havia 02 chapeiros, o que corrobora que a “ajuda” era em casos excepcionais. É típico da atividade de gerente supervisionar atividades e coordenar equipes, o que a meu ver pode incluir a “ajuda” em outras funções quando ocorre uma eventualidade, de forma a garantir a prestação de serviço. Não foi provado o acúmulo de função.Ademais, conforme previsto no art. 456 da CLT, o empregador pode exigir do empregado qualquer atividade compatível com sua condição pessoal, desde que lícita e dentro da jornada de trabalho.Julgo improcedente o pedido de pagamento de adicional por acúmulo de função e reflexos.  Adicional de insalubridadePretende o reclamante na alínea “h” do rol de pedidos o pagamento de “adicional de insalubridade e seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias, ou seja, no aviso prévio, RSR, férias e 13o salários, FGTS + 40%”.Alega que “Durante o exercício da função de chapeiro, o reclamante laborava com exposição à alternância de frios e calor, em razão do contato contínuo com fogão/chapa/fritadeira e geladeira.

No período de abril a setembro/2021, em ambas as funções, o reclamante trabalhou sem ventilação, aspirando gordura, pois a coifa apresentou defeitos e, para não fechar a loja, a reclamada determinou a manutenção do trabalho nas respectivas condições.

Continuando a arbitrariedade, durante todo o pacto laboral, o reclamante consumiu água imprópria pois o filtro de água predominantemente apresentava defeitos.

Por diversas vezes, o reclamante pediu a troca, mas a reclamada não autorizava alegando que seria um gasto desnecessário.

Ademais, entre abril e agosto/2021, houve vazamento de esgoto dentro da loja, expondo ainda mais o reclamante e demais funcionários.” (grifado)A reclamada reque a improcedência do pedido e sustenta que “as alegações do autor são inverídicas e infundadas, como cada uma das alegações constantes na inicial, posto que foram embasadas em situações totalmente fantasiosas e mentirosas”; que “o autor jamais trabalhou como chapeiro, não trabalhava em ambientes quente e frio, tampouco aspirando gordura, não tendo qualquer condição de insalubridade na Ré, conforme se verificam os PPRA, PCMSO e LTCAT em anexo.”.Passo a decidir.Foi realizada prova pericial nos autos para aferição das condições insalubres alegadas.O laudo pericial foi anexado no id 1000e5e – fls. 418 e seguintes, e o perito concluiu que “As atividades do reclamante não possuem riscos que se enquadrem nos termos da NR-15 e seus Anexos, tendo a exposição de forma eventual ao calor, que conforme medição está abaixo dos limites de tolerância e a exposição eventual não enquadra como insalubre as atividades”. (grifado)Os quesitos foram respondidos, e o perito apresentou esclarecimentos no id 4fc0cc1 – fls. 449, após a impugnação do reclamante. No capítulo anterior foi decidido que não havia acúmulo de função, tendo sido destacado que a atuação do reclamante como chapeiro, seja na chapa, seja na fritadeira, era eventual, sem regularidade, como uma “ajuda” em casos excepcionais. Quanto aos demais elementos indicados na inicial para fundamentar o pedido de adicional de insalubridade, destaco os pontos relevantes da prova oral.O reclamante disse que “... nos seus últimos 03 meses de contrato de trabalho, o exaustor não estava funcionando e por isso pediu o pagamento da insalubridade; que durante esse período, respiravam a gordura; ; que a cozinha ficava ao lado do banheiro; que não havia porta no banheiro; que colocaram um saco plástico preto, no local onde seria a porta; que também havia vazamento de esgoto da própria loja; ...; que a empresa disponibilizava água encanada; que havia um bebedouro; que às vezes compravam do próprio bolso; que havia um bebedouro no condomínio em que trabalhavam; que não havia bebedouro da empresa, apenas do condomínio.” (grifado)O preposto disse que “... havia porta no banheiro; que não se recorda de defeito na coifa; que não sabe se houve vazamento de esgoto no período; ...” (grifado)A testemunha Jeannery dos Santos, indicada pelo reclamante, declarou que “... usaram um saco preto de lixo para ficar no lugar da porta; que a coifa ficou por volta de 02 meses sem funcionamento; que houve vazamento de esgoto na loja; ...” (grifado)A testemunha Jonathan De Souza Marques, também indicada pelo reclamante, declarou que “... a coifa ficou sem funcionar durante um tempo; que não se lembra se foi semanas ou meses; que o depoente acredita que tenha adquirido asma por esse motivo; que havia um plástico preto no lugar da porta do banheiro; que não tinha ventilação da cozinha; que houve vazamento de esgoto na loja; que ficaram umas duas semanas trabalhando com esse problema do esgoto; que trabalharam normalmente quando ocorreu o problema na coifa; ...” (grifado)A testemunha Cristiano Roberto dos Santos, indicada pela reclamada, declarou que “... havia um filtro no local de trabalho; que não havia bebedouro; que a coifa fica no máximo 24h sem funcionar; que não se lembra se isso aconteceu; que lembra que na loja de Copacabana ter tido um problema com a coifa e a loja ficou fechada por 4 dias; ...” (grifado) Se não bastasse a confissão do preposto quanto a defeito na coifa e vazamento de esgoto na loja, as testemunhas Jeannery e Jonathan confirmaram que continuaram trabalhando no estabelecimento com a coifa sem funcionar e com vazamento de esgoto. A testemunha Cristiano foi vaga quanto ao assunto, primeiro dizendo que “a coifa fica no máximo 24h sem funcionar” (que coifa? A da barra onde o reclamante trabalhava, ou em geral exceto de Copacabana, já que disse que nessa a loja ficou parada 4 dias?), para em seguida dizer que “não se lembra se isso aconteceu”.Em relação à água potável, a testemunha Cristiano afirmou que não havia bebedouro, mas declarou que havia um filtro no local de trabalho, o que entendo suprir o fornecimento de água aos empregados. O autor, pelo trabalho de chapeiro em situações eventuais ou excepcionais, não faz jus a adicional de insalubridade, como foi destacado no laudo pericial.

De fato, o contato de forma eventual com agente insalubre afasta o direito à percepção do adicional de insalubridade.

Apenas o contato permanente, ainda que intermitente, é capaz de gerar ao empregado o direito a esse adicional de remuneração.

No mesmo sentido, Súmula n. 47 do TST.É verdade, como apontara o reclamante, que a reclamada juntou PPRA e PCMSO elaborados em 13.10.2021 (abrangendo menos de 10 dias do contrato do reclamante, dispensado em 19.10.2021), e LTCAT somente em 13.12.2021 (meses depois do término do contrato), mas o reclamante, como gerente de loja, não tinha como local de trabalho a cozinha, ainda que eventualmente entrasse naquele local para acompanhar o trabalho da equipe, e mesmo ajudar em situações excepcionais. Todavia, a prova oral demonstrou que os trabalhadores em geral daquele estabelecimento (e não apenas os que trabalhavam na cozinha) estiveram submetidos a agentes insalubres em dois períodos: quando houve a falta de exaustão decorrente do problema com a coifa com gordura sendo aspirada por todos os empregados e excesso de calor em todo o estabelecimento (que fixo como 2 meses nos termos do depoimento da testemunha Jeannery ); e quando trabalharam durante o vazamento do esgoto (que fixo como 2 semanas nos termos do depoimento da testemunha Jonathan). Não foi demonstrado pela reclamada que durante esses dois eventos houve adoção de proteção coletiva, nem suspensão do trabalho até que os problemas fossem resolvidos.

Também não há prova que para essas duas situações pontuais, que afetavam também os trabalhadores que não atuavam na cozinha, foram entregues EPI com C.A adequado para neutralizar os riscos para todos os empregados.Saliento que as peças fotografadas e inseridas no id 32ccda4 (fls. 291 e 292), assim como o documento de id c6f77b7 (fls. 293), não provam que foram entregues ao reclamante no período dos dois eventos mencionados, de modo que não foi demonstrado que foi fornecido ao reclamante naqueles períodos equipamento de proteção individual adequado. O contato da parte autora com o agente insalubre se deu de forma habitual no período de 2 meses e 2 semanas (que fixo como sendo de 01.04.2021 a 15.06.2021), ainda que intermitente.

Reforço que o direito nesse período envolvendo os 2 eventos foi reconhecido não pelo exercício eventual da função de chapeiro, e sim como gerente. Ante todo o exposto, concluo que o reclamante trabalhou em condição de insalubridade, sem a proteção adequada, de 01.05.2021 a 15.06.2021, em grau médio (20%). Julgo procedente em parte o pedido de pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% (e não 40%), de 01.05.2021 a 15.06.2021, tendo como base o salário-mínimo vigente naquele período. Destaco que quando o STF editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, e vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial, adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade.

Assim, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial.

Por essa razão, o salário mínimo continuará sendo a base de cálculo para o adicional de insalubridade, salvo quando houver lei ou instrumento coletivo que, especificamente, determine base diversa.

Esse é o teor da recente decisão proferida pelo STF que, interpretando os termos da Súmula Vinculante nº 4, concedeu liminar suspendendo a aplicação da Súmula 228 do TST, na parte que permite a utilização do salário básico com base de cálculo do adicional de insalubridade.Como não foi provado que a norma coletiva estabelecia como base de cálculo o piso da categoria ou o salário base, prevalece o salário-mínimo.Julgo procedente em parte o pedido de integração do adicional de insalubridade no período deferido, com consequente pagamento de diferenças de férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40% do FGTS.Como a dispensa só ocorreu meses depois do período em que foi deferido o adicional de insalubridade, julgo improcedente o pedido de reflexo no aviso prévio indenizado. Julgo improcedente o pedido de reflexo do adicional de insalubridade no repouso semanal remunerado, uma vez que a reclamante era mensalista, já estando embutido na sua remuneração mensal o descanso semanal remunerado. Diferença salarialPretende o reclamante na alínea “j” do rol de pedidos o pagamento de “diferença entre o salário combinado na admissão e o pago, bem como seus reflexos no aviso prévio, RSR, férias e 13o salários, FGTS + 40%”.Alega que “No momento da contratação, o reclamado prometeu pagar o salário de R$ 4.000,00 após os 03 primeiros meses, o que jamais foi cumprido, sendo devida a respectiva diferença na forma do Art. 468 da CLT, bem como seus reflexos nas verbas contratuais e rescisórias.”A reclamada requer a improcedência do pedido e sustenta que “jamais prometeu pagar o referido salário, tendo a empresa cumprido com o salário pactuado no contrato de trabalho”.Passo a decidir.No contrato de trabalho consta “remuneração de R$2.037,36” como gerente de loja (id 9b8daf2 – fls. 71), e não há cláusula com previsão de aumento para R$4.000,00 após os 3 primeiros meses, tampouco figura pagamento de gratificação de função. Em depoimento pessoal o preposto disse que “acha que combinaram com o autor R$3.000,00; que o autor recebia o valor combinado”. A testemunha Cristiano, que era superior operacional, tendo o reclamante como um de seus subordinados, declarou que “acha que o piso de gerente em 2022 era R$ 1.800,00 e 06 meses depois passou para R$ 2.200,00; que essas informações são aproximadas; que o teto era o valor de R$ 2.500,00; que o autor iniciou com o piso inicial”.Pelos demonstrativos de pagamento o autor iniciou com salário base de R$2.078,11 em março.2021 (fls. 99), e passou para R$2.119,67 em junho.2021 (fls. 97), totalizando R$ 2.967.54. Tendo em vista que o preposto reconheceu que a empresa combinou com o autor “R$3.000,00”, mas que no contrato o valor era R$2.037,36 sem qualquer menção à gratificação de função, tenho como devida a diferença mensal de salário base entre o valor reconhecido de R$3.000,00 e o pago nos demonstrativos, após os “3 primeiros meses” (limitado à causa de pedir), que ora fixo como sendo a partir de 01.07.2021. Desse modo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de diferença de salário base entre o que recebia nos demonstrativos mensais e o valor que deveria receber mensalmente de R$3.000,00, de 01.07.2021 até a dispensa.Ante a integração da diferença salarial, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de diferença de férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, aviso prévio indenizado, depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40% do FGTS.Como era mensalista, o RSR está embutido no salário, motivo pelo qual julgo improcedente o pedido de integração da diferença no cálculo do repouso semanal remunerado.  Horas extras e Adicional noturnoPretende o reclamante na alínea “b” do rol “Pagamento das horas extraordinárias a partir da 8ª diária e 44ª semanal, além das relativas aos RSR e intervalos interjornadas e intrajornadas suprimidos e/ou a disposição, com acréscimo de 50% de segunda a sábado, bem como adicional de 100% nos domingos e feriados”; na alínea “v”, “integração das horas extraordinárias no aviso prévio, RSR, férias e 13o salários, FGTS + 40%”; na alínea “d”, “adicional noturno e seus reflexos no aviso prévio, RSR, férias e 13o salários, FGTS + 40%”. (grifado)Alega que “Trabalhava predominantemente de segunda a segunda, das 08:00 às 03:00h em média, pois, além do tempo que permanecia fisicamente nas dependências da reclamada, laborava e/ou ficava a disposição do empregador durante o horário acima indicado, inclusive no intervalo intrajornada, respondendo mensagens, fazendo pedidos e resolvendo os problemas da loja”; que trabalhou nos feriados elencados. (grifado)A reclamada requer a improcedência do pedido, impugna a “jornada informada pelo autor, posto que o horário por ele alegado é inviável e surreal, visto que nenhum dos setores da empresa funcionava todo esse período e que o mesmo não ficava à disposição da empresa fora do período de funcionamento da loja”, e sustenta que o reclamante “exercia o cargo de Gerente de Loja, sendo responsável pela gestão de cada empregado da loja e de todo o funcionamento do local, não estando subordinada a nenhum gestor que pudesse controlar/fiscalizar sua jornada de trabalho”; que “o Reclamante tinha a responsabilidade de controlar a performance e horário de trabalho dos funcionários da Reclamada, bem como o desempenho dos mesmos, podendo admitir, demitir e advertir qualquer um dos trabalhadores da Ré, sendo ela a autoridade maior na empresa com relação a todos os funcionários que ela gerenciava, tendo total liberalidade para tomar todas as decisões que achasse necessária para o melhor desempenho de seu cargo”. (grifado)Aduz que “pagava ao Reclamante um salário acima do piso, pagando inclusive bonificação de acordo com o rendimento da loja, posto que o mesmo estava abrangido pela exceção do art. 62, II da CLT , excluindo o trabalhador de registar seu ponto e de receber horas extras.

Não obstante ainda, preceitua o inciso II, do artigo 62, da CLT, que não são devidas horas extras aos empregados que exercem cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial”; e que “No tocante a alegação de que não usufruía de intervalo para refeição, cumpre informar que não havia qualquer proibição por parte da Ré para tanto, inclusive o Demandante não tinha ninguém fiscalizando sua jornada de trabalho, podendo o mesmo dispor dos intervalos que achasse necessário, devido a função de chefia por ela exercida”. (grifado)Passo a decidir.Como destacado, a reclamada arguiu cargo de gestão (confiança) no período imprescrito.Antes de analisar as provas, tenho a destacar que o art. 62 da CLT, com a redação aplicada ao contrato do trabalho, dispõe que:“Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:(…)II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.(…Parágrafo único: O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.” (grifado) Cargo de Confiança é aquele existente na alta hierarquia administrativa da empresa, sendo que o seu ocupante deve possuir poderes de decisão acerca da dinâmica e interesses da empresa.

A definição que consta em nossa legislação é aquela prevista no art. 62 da CLT, inciso II da CLT.

Exige-se que os empregados que exerçam cargos de gestão tenham padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciando, nesse aspecto, quanto aos demais empregados.Deve, portanto, existir nos autos prova que o empregado recebe no mínimo um valor superior a 40% do salário pago aos empregados que ocupam o cargo efetivo, sem a função.Todavia, o fato de comandar um setor específico não significa que tenha poder de gestão que coloque em risco a atividade do empregador, muito menos que tenham poder de decisão.

Faz-se necessário que não apenas o gerente, mas os diretores, chefes de departamento ou filial também exerçam a gestão dos negócios da empresa e que essa administração possa colocar em risco os resultados da empresa.

Essa é a interpretação que se coaduna com os princípios constitucionais.A interpretação desse dispositivo legal deve ser feita de modo que seja compatível com artigo 7º, XIII, da Constituição Federal, que fixou a duração do trabalho em 8h diárias e 44 semanais, sem exceções, e artigo 7º, XVI, da Constituição Federal, que estabeleceu um acréscimo mínimo de 50% para as horas superiores a esse limite.Nesse sentido, da leitura do art. 62 da CLT se extrai que o ocupante de cargo de confiança está liberado de marcação de ponto e controle rigoroso de sua jornada, de modo a facilitar a sua gestão.

Poderá, portanto, chegar um pouco mais cedo, mas também poderá deixar o local um pouco antes; ou ainda se ausentar, fazendo a sua própria compensação, com autonomia para isso, sempre que entender que, para gestão do setor, essa condição é possível.É evidente que a exclusão do capítulo da Jornada de Trabalho não quer dizer que esteja autorizada jornada superior a 44 horas semanais, sem o devido acréscimo.

Não está previsto e, nem poderia, que o ocupante de cargo de confiança está autorizado a trabalhar 10, 11, 12 horas diárias, sem compensar e sem receber.

O que se autoriza é a ausência de controle efetivo e, se ele existe, fica descaraterizada a exceção, na medida em que ele está sem autonomia para fazer as compensações.Também é preciso que fique patente que a ausência de controle de ponto não está servindo para encobrir jornada extenuante, mas sim para permitir a gestão da empresa, com respeito à saúde do trabalhador.O pagamento da hora prestada acima da 44ª semanal com acréscimo de 50%, previsto no artigo 7º, XVI, da Constituição Federal, faz parte de um conjunto de normas protetivas que visam garantir a saúde e segurança do trabalhador.

A prestação de horas suplementares à jornada regular, que extenue o trabalhador, gera riscos a sua saúde, integridade física e psíquica, além de privá-lo do convívio social.

Seu cotidiano passa a ser muito diferente da sua família e da comunidade em que está inserido; além de não poder investir em outras atividades que não seja o trabalho.É preciso lembrar que, somado a isso, há longas horas destinadas aos trajetos casa e trabalho e vice-versa, que ainda reduzem mais o tempo destinado a outras práticas, necessárias ao bem-estar humano.Desse modo, tomando-se ainda por base o art.7º, XXII, da Constituição Federal, que estabelece como princípio a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, não é possível permitir jornada de 10, 12, 14 horas, sem a devida remuneração.A remuneração superior tem inclusive um objetivo de inibir essa prática, onerando o empregador, de modo a desestimulá-lo a exigir a sobrejornada, que é extenuante e atinge a saúde física e psíquica do trabalhador.É por isso que não pode ser qualquer autonomia.

Há que ser uma função que permita flexibilidade e, mais, que não imponha ao trabalhador uma jornada superior a 44 horas semanais.Reforço que, pela redação do art. 62 da CLT, não são todos os gerentes que devem ser considerados de confiança para os efeitos deste dispositivo, mas apenas aqueles que são exercentes de cargo de gestão.

O fato de receber 40% a mais que seus subordinados, ou mesmo gratificação de 40%, não significa que é cargo de gestão. Nesses autos, não foi provado que consta na CTPS lançamento de cargo de confiança e gestão.

De toda sorte, não é a anotação na CTPS, informação no contrato ou nos assentamentos internos da empresa que torna esse cargo de confiança e gestão. Pela análise dos demonstrativos de pagamento do autor), verifico que há parcela de pagamento de função gratificada, no valor de 40% de seu salário base.Vejamos a prova oral. O reclamante disse que “... que era gestor de loja; que era o responsável pela Loja; que ocupava o cargo de gerente de loja; ...; que como gestor, era responsável pela parte administrativa e operacional; que na parte administrativa, cuidava do ponto, das férias, escala de trabalho; que não tinha poderes para admitir ou dispensar empregados; que tudo passava pela diretoria; ...; que na teoria, a escala era 6x1,sendo que uma vez no mês, a folga coincidia com os domingos; que na prática trabalhava das 08h até às 03h; que isso acontecia sextas e sábados; que de segunda a quinta trabalha até às 01/02h; que o depoente mora em Campo Grande e a loja fica na Barra da Tijuca; que chegava na empresa às 12h, mas desde às 08h já estava em sua residência trabalhando e recebendo mensagens de Whatsapp; que trabalhava todos os feriados e cumpria a mesma jornada; que contraiu Covid; que ficou afastado por 26 dias e quanto retornou foi dispensado; ...” (grifado)O preposto disse que “o autor não marcava o ponto; que o autor era cargo de confiança; que o autor era autoridade máxima na loja; que o autor tinha poderes para admitir e dispensar empregados; que havia o subgerente e o líder de cozinha; que o subgerente ganhava em torno de R$ 1.700,00 aproximadamente; que o líder de cozinha ganhava aproximadamente o mesmo valor; que o autor trabalhava nos feriados; que o próprio autor passava a informação do feriado trabalhado para o escritório; que 05 pessoas trabalhavam no escritório; que o autor fazia as compras para a loja diretamente com o fornecedor; que o autor não sofria nenhum controle sobre a jornada; que não sabe qual era a carga horária de trabalho, pois era ele quem se ocupava da jornada; que a loja abre por volta das 11:30h e encerra as atividades por volta 00h/01h e nos finais de semana ultrapassa um pouco; que não há outro gerente na loja; que o autor não era responsável por abertura e fechamento da loja; que os demais empregados abriam e fechavam a loja; que o autor coordenava toda a equipe; que o escritório não controlava o horário de trabalho do autor; que ele escolhia o melhor horário; que o autor se reportava ao escritório; que além da diretoria, o autor se reportava ao supervisor; que os supervisores eram o Carlos e Cristiano; que eles compareciam presencialmente; ...; que lembra que o autor se afastou por motivo de doença; que não lembra se foi por covid; que não lembra se ele foi dispensado imediatamente; que o autor durante o afastamento, não trabalhou home office; que não lembra se outros colegas de trabalho se afastaram por covid; ...” (grifado)A testemunha Jeannery dos Santos, indicada pelo reclamante, declarou que “trabalhou de Abril de 2021 a Janeiro de 2022; que era auxiliar de serviços gerais; ...; que o autor era o gestor, o gerente; que o autor se reportava ao dono Carlos Henrique; que o horário contratual era das 16h Às 02h; que durante a semana trabalhava até às 01h; que a reclamada funciona para o público a partir das 10h; que encontrava o autor no local de trabalho; que durante a semana o autor saia muitas vezes às 00h; que no final de semana, ele fechava a loja com os empregados; que ninguém tinha intervalor de 01h para refeição; ...; que quando chegava às 16h, o autor já estava lá; ...; que havia uma folha de ponto que assinavam na entrada e na saída; que não sabe se o autor assinada a folha de ponto; que tinha compreendido errado a pergunta; que o autor era responsável pela folha de ponto; que o Carlos Henrique ia Às vezes a loja; ...” (grifado)A testemunha Jonathan De Souza Marques, também indicada pelo reclamante, declarou que “trabalhou em 2021, de Março a Junho; que era chapeiro; que chegava para trabalhar às 10h; que um outro rapaz chegava às 08h para produção; que acha que nome dele é Gilberto; que o autor não chegava às 10h; que encontra o autor na loja às 12h; que entrava em contato com o autor antes das 12h, se estivesse faltando algum produto, para ele providenciar; ...; que saia às 18h; ...; que quando tinham intervalo era de 20 min a 30 min; ...; que dava conta dos pedidos dentro do seu horário de trabalho normal.” (grifado)A testemunha Cristiano Roberto dos Santos, indicada pela reclamada, declarou que “trabalhou de 2019 a 2022; que era supervisor operacional; que havia também o supervisor Carlos; que os subordinados são gerentes das lojas; que no caso o subordinado era o autor; que fazia visita na loja em média 03 vezes na semana; ...; que a exigência era de que o gerente fizesse um horário intermediário; que a ideia do turno intermediário era que o gerente fizesse tanto a liderança do turno da manhã e da noite; que o autor só faria a abertura ou fechamento em uma situação excepcional de falta de empregados; ...; que o autor não sofria controle da jornada; que ele deveria trabalhar no horário intermediário; que ele também poderia alongar a jornada de trabalho para resolver algum problema específico; ...; que o autor quando alongava a jornada de trabalho, tinha que comunicar ao depoente o motivo; que o horário de funcionamento da loja e das 12h às 22h; que aos sábados e domingos o horários se estendia até às 23h; que o primeiro turno chegava para trabalhar às 10h; que o autor tinha um computador para encaminhar o relatórios da empresa, mas poderia fazê-lo de casa, pois era o gerente; que não havia outro gerente; que havia subgerente; que o subgerente trabalhava na abertura ou no fechamento da loja; que se o subgerente não conseguisse resolver o problema, contactava o autor; ...; que o autor se afastou por covid; que quando retornou, foi dispensado; que o autor foi dispensado, mas não porque tinha tido covid, mas sim porque a loja não estava dando resultado; que o autor não trabalhou durante o afastamento, pois o próprio depoente assumiu a loja; ...” (grifado) A prova oral esclareceu a dinâmica dos cargos, de modo que acima do gerente da loja (reclamante) havia os dois supervisores (testemunha Cristiano e Carlos Henrique), e acima desses estava a diretoria.O preposto reconheceu que “o autor se reportava ao escritório”, e, se não bastasse, a testemunha Cristiano, que foi supervisor do autor, declarou que “a exigência era de que o gerente fizesse um horário intermediário”, e ainda reiterou que “ele deveria trabalhar no horário intermediário;”.A prova oral confirmou que embora houvesse subordinação técnica da equipe ao reclamante, ele tinha de se reportar aos superiores, inclusive trabalhar no horário intermediário (uma “exigência” como afirmou a testemunha Cristiano), ainda que formalmente não tivesse que registrar o horário em controle de frequência. Ficou evidenciado que independentemente do nome do cargo ou função exercida, a parte autora não possuía cargo de gestão ou de confiança na forma do art. 62, II, da CLT, e estava submetida a controle de jornada, embora não houvesse ponto físico ou eletrônico.Por força do art. 74, §2º da CLT, com a redação em vigor na data do contrato de trabalho, os controles de ponto assinados deveriam ter sido juntados aos autos para demonstrar que a empresa cumpria a jornada contratada.

Como é a empregadora quem tem a obrigação de manter documentação fiscalizatória dos horários de trabalho, não se pode exigir do empregado tal prova, por isso é que se presume verdadeira a jornada apontada na inicial quando não se juntam os cartões, ou quando a juntada é feita de forma incompleta.De acordo com a Súmula nº 338, item I, do TST, é ônus do empregador, que conte com mais de 10 empregados, o registro da jornada de trabalho, e a não apresentação desses controles, injustificadamente, gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.Ante todo o exposto, presumo verdadeira a jornada alegada na inicial, limitada pela prova oral, que fixo pela média nos seguintes termos, considerando todo o período em que estava trabalhando (inclusive antes de chegar à loja, fazendo contato com fornecedores e demais empregados, etc) – desde a admissão até a dispensa - 6x1 (uma folga semanal, coincidindo com um domingo ao mês) – intervalo intrajornada de 30 minutos: de segunda a quinta, das 10h00 à meia noite; sextas, sábados e domingos das 10h00 à 01h00; e feriados elencados na inicial das 10h00 à meia noite (sem folga compensatória). Não foi provado que o reclamante trabalhou no período em que esteve afastado por motivo de doença. Tendo em vista que não foi anexado controle de ponto, não há que se falar em compensação de jornada, com transparência no saldo de horas a compensar ou usufruir.

Ademais, como a tese da ré era de cargo de confiança sem controle de frequência, não cabe acordo de compensação.Desse modo, considerando a jornada fixada nesse capítulo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de horas extras da admissão até a dispensa, que são aquelas que ultrapassam o limite constitucional de 8 diárias e 44 semanais (sem cumulação do excesso diário com o semanal), com adicional de 50% (inclusive nos domingos), e adicional de 100% nos feriados elencados na inicial; divisor 220.Como em alguns demonstrativos havia pagamento de “folga trabalhada” (por exemplo, R$593,52 em 06.2021 – fls. 97) e feriado (por exemplo, R$193,96 em 05.2021 – fls. 98), os valores recebidos deverão ser deduzidos do total apurado para as horas devidas com adicional de 100%.Aplicando-se a OJ 415 da SDI-1, observando-se a equivalência dos percentuais de 50% e 100%. Friso que com o descumprimento do intervalo interjornadas estabelecido no art. 66 da CLT, o empregado faz jus ao pagamento das horas que foram subtraídas do intervalo de 11 horas, com acréscimo do adicional por serviço extraordinário.Neste sentido, OJ 355 da SDI-1: “355.  INTERVALO INTERJORNADAS.

INOBSERVÂNCIA.

HORAS EXTRAS.

PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA.

ART. 66 DA CLT.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ  14.03.2008) - O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.”Desse modo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de horas extras por intervalo entre as jornadas não usufruído, isto é, as horas que foram subtraídas de intervalo de 11 horas entre as jornadas, da admissão até a dispensa, considerando a jornada fixada nesse capítulo, com adicional de 50%; divisor 220. Quanto a ser devido apenas o adicional nos termos da Súmula 85 do TST, entendo que essa metodologia se deve apenas quando o acordo de compensação não atende às exigências legais por irregularidade formal, que não é a hipótese dos autos, em que o controle de horário sequer foi anexado, motivo pelo qual não será aplicada ao caso em concreto.

Desse modo, é devido o pagamento da hora extra com o adicional (e não apenas o adicional).Nos termos do art. 59-B da CLT (incluído pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017), como era ultrapassada a jornada máxima semanal, e já foi decidido que não houve regular compensação, é devida a hora trabalhada mais o adicional de horas extras.No cálculo das horas extras devem ser observadas a evolução salarial (e não a maior remuneração), a gratificação de função, a diferença de salário base (nos meses em que deferida), e deverão estar excluídos os períodos de interrupção e suspensão.

Observem-se, ainda, adicional noturno para as horas noturnas (considerando hora reduzida noturna de 52 minutos e 30 segundos), e adicional de insalubridade (nos meses em que foi deferido). Não foi provada natureza salarial de premiações ou incentivos, tampouco de ajudas de custo, bônus, de modo que, mesmo quando presente em demonstrativo mensal, prevalece a natureza indenizatória e não integram a base de cálculo das horas extras.Como a parte autora não recebia comissão, não se aplica a Súmula 340 do TST, tampouco a OJ 397 do SBDI-1. Tendo em vista a habitualidade na prestação de serviços extraordinários (inclusive feriados e intervalo interjornadas), julgo procedente o pedido de reflexo das horas extras nas seguintes parcelas do contrato e rescisórias: repouso semanal remunerado; aviso prévio indenizado; férias proporcionais com 1/3; 13º salário proporcional; depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40% do FGTS.Destaco que não cabe reflexo de hora extra no adicional noturno, pois este integra a base de cálculo da hora extra e não o contrário.Ressalto que não há integração do repouso semanal remunerado decorrente das horas extras prestadas até 19.03.2023 (ante o marco modulatório fixado no acórdão do PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024), majorado pela integração das horas extras habituais, no cálculo das parcelas deferidas em parágrafo anterior, nos termos da recente decisão do TST:“PROCESSO Nº TST-IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024 - INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO.

TEMA Nº 9.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS.

REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO.

INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS.

BIS IN IDEM.

NÃO OCORRÊNCIA.1.

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.2.

O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.” Como no caso não há horas extras prestadas após 20.03.2023, julgo improcedente o pedido de integração do RSR nas demais parcelas.Julgo, ainda, procedente em parte o pedido de pagamento de adicional noturno (20%), conforme jornada fixada nessa sentença, deduzindo-se as parcelas pagas sob idêntico título, observando o horário a partir das 22 horas. Ante a habitualidade, julgo procedente o pedido de integração do adicional noturno e pagamento de diferenças das seguintes verbas do contrato e rescisórias: RSR, horas extras, 13º salário proporcional, férias proporcionais com 1/3, aviso prévio indenizado, depósitos de FGTS e indenização compensatória de 40%. Intervalo intrajornadaComo visto, o reclamante pretende no rol de pedidos o pagamento de intervalo intrajornada como horas extras, com reflexos. A reclamada requer em síntese a improcedência do pedido.Passo a decidir.Em capítulo anterior foi fixada a seguinte jornada para todo o contrato – 6x1 (uma folga semanal, coincidindo com um domingo ao mês) – intervalo intrajornada de 30 minutos: de segunda a quinta, das 10h00 à meia noite; sextas, sábados e domingos das 10h00 à 01h00; e feriados elencados na inicial das 10h00 à meia noite (sem folga compensatória). Tenho a destacar em relação ao intervalo que o art. 71, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, vigente ao ser contratado:“Art. 71 Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.(...)§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)“ (grifado) A nova norma impôs o pagamento de uma parcela de natureza indenizatória, portanto, uma multa, pela supressão total ou parcial do intervalo intrajornada que incide apenas sobre o valor da parte suprimida, com acréscimo de 50%.No entanto, como trata-se de trabalho em período de descanso, a hora trabalhada é extraordinária e como tal também deve ser remunerada.

O pagamento da multa prevista no §4º do art. 71 da CLT não exclui o pagamento das horas suprimidas também como hora extra cujo valor deve repercutir no cálculo das demais parcelas contratuais.O pagamento da indenização além do pagamento da hora trabalhada está em consonância com as normas de segurança, saúde e medicina do trabalho, que visam garantir a qualidade de vida do trabalhador (art.7º, XXII, da Constituição Federal).

Em síntese, é dever do empregador garantir adequadas condições de trabalho, higiene e conforto para seus trabalhadores, garantindo-lhes um ambiente de trabalho seguro e saudável.A higiene, segurança e saúde no ambiente do trabalho encontram-se amparadas na própria Constituição Federal.

O meio ambiente do trabalho está inserido no meio ambiente geral, conforme dispõe o art. 200, VIII, da Constituição Federal, que deve ser preservado e defendido, como ainda estabelece o art. 225 que “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”.Entendo que a instituição da multa pela supressão do intervalo não exclui o pagamento da hora extraordinária decorrente do mesmo ato ilícito, exatamente porque possuem naturezas jurídicas distintas e o trabalho em período de descanso não pode ser considerado trabalho ordinário.Todavia, o reclamante não pediu a multa ou a indenização pela supressão do intervalo e sim o pagamento como hora extra.

Assim, embora a não fruição de intervalo intrajornada integralmente possibilite o pagamento de serviço extraordinário e da multa ou indenização instituída pela Lei n. 13.467, de 2017, o julgamento deve ficar adstrito ao pedido e a causa de pedir, que no caso é somente de pagamento como serviço extraordinário.Desse modo, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de 1 hora extra diária em todos os dias trabalhados desde a admissão, por não usufruir integralmente o intervalo intrajornada, com adicional de 50%.Ante a habitualidade da parcela com natureza salarial extraordinária, julgo procedente o pedido de reflexo e pagamento de diferenças consoante o capítulo das horas extras destacado nessa sentença. Devolução de descontosPretende o reclamante na alínea “i” do rol de pedidos “devolução de descontos = R$ 256,00”.Alega que “Durante todo o pacto laboral e em média 02 vezes por semana, o reclamante foi descontado R$ 4,00 por cada erro alegado pelo reclamado com os resultados dos pedidos, sem qualquer apuração de dolo ou do “autor” do alegado “erro”, ensejando a respectiva devolução na forma do Art. 462 da CLT.” (grifado)A reclamada requer a improcedência do pedido e sustenta que “Jamais efetuou qualquer desconto indevido do autor, conforme comprovam os contracheques em anexo.” (grifado)Passo a decidir.Verifico que em alguns demonstrativos há o desconto de R$4,00 a título de “vales” (por exemplo, em abril.2021 – fls. 94 e julho.2021 – fls. 96), rubrica diferente do desconto a título de vale transporte.Na prova oral, o preposto disse que “o autor não sofria descontos quando havia alguma falta no caixa”.

A testemunha Cristiano, que foi supervisor do reclamante, declarou que “o autor não sofria descontos no salários em razão de erros cometidos”.Ainda que a prova oral tenha confirmada a “negativa” do desconto por erros, não houve na contestação qualquer esclarecimento quanto ao que seria o desconto “vales” no valor de R$4,00 nos demonstrativos.Desse modo, prevalece a alegação do reclamante que havia desconto de seu salário sem justo motivo.Assim, julgo procedente em parte o pedido de pagamento de indenização correspondente aos descontos feitos nos demonstrativos de pagamento com a rubrica “vales”. FGTSPretende o reclamante na alínea “m” do rol de pedidos o pagamento de “diferença dos depósitos fundiários e multa de 40%, além da entrega das guias para respectivo levantamento”.Alega que “A reclamada não recolheu o FGTS corretamente como se infere no extrato em anexo, devendo regularizar os depósitos com a multa de 40%.”A reclamada requer a improcedência do pedido e sustenta que depositou os valores regularmente, inclusive a indenização compensatória de 40% da dispensa sem justa causa.Passo a decidir.Verifico no extrato juntado pelo autor no id 5194640 (fls. 42), atualizado em 02.10.2021, que houve depósitos das competências de março a agosto.2021. Todavia, o autor foi notificado da dispensa em 19.10.2021, de modo que no dia em que foi feita a impressão do extrato ainda não tinha sido dispensado, nem estava na data limite de depósito da competência de setembro.2021.A reclamada comprovou no id 47bd42e (fls. 105) que depositou em 27.10.2021 na conta vinculada o valor de R$1.530,01 referente à guia gerada no id e46a2d9 (fls. 112).De toda sorte, foram deferidas na sentença verbas com reflexos em depósitos de FGTS e nos 40% da dispensa sem justa causa.Julgo procedente em parte o pedido de pagamento de diferenças de depósitos de FGTS ao longo do contrato, bem como incidente sobre a rescisão, e indenização compensatória de 40%.Friso que o recolhimento do FGTS incide sobre o aviso prévio, ainda que indenizado, que integra o contrato de trabalho para todos os fins.No mesmo sentido, Súmula 305 do TST:“FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO.

INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO.

O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

Observação: (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003” (grifado) Não incide, todavia, sobre férias com 1/3 pagas na rescisão, ou deferidas em sentença (mesmo quando são apenas diferenças), pois possuem eminente caráter indenizatório, e o art. 15 da Lei n. 8.036, de 1990, estabelece a incidência apenas sobre as verbas de natureza salarial.Acompanho a jurisprudência consignada na OJ 195 da SDI I:“OJ 195 da SDI I - FÉRIAS INDENIZADAS.

FGTS.

NÃO INCIDÊNCIA (inserido dispositivo) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Não incide a contribuição para o FGTS sobre as férias indenizadas.” (grifado) Na fase de liquidação, o cálculo deverá ser refeito observando extrato atualizado da conta vinculada e as verbas deferidas na sentença que sofrem incidência da parcela. Indenização por danos moraisPretende o reclamante na alínea “l” do rol de pedidos o pagamento de “Indenização por danos morais em valor não inferior a R$ 10.000,00”. Alega que “se afastou por COVID no período de 19-9-2021 a 15-10-2021 e a reclamada exigiu o cumprimento de atividades a distância durante 02 a 03 horas diárias, respondendo mensagens, fazendo pedidos e resolvendo os problemas da loja como se infere nos documentos em anexo, arriscando a integridade física do trabalhador, que não repousou para se recuperar adequadamente e poderia ter a doença agravada e até ir a óbito como notoriamente e infelizmente vem ocorrendo com diversas pessoas”; que outro empregado “também pegou COVID no mesmo período, evidenciando que a reclamada não tomou as medidas de medicina e segurança do trabalho adequadas”. (grifado)Afirma que “consumia água imprópria, aspirava gordura, trabalhava sem ventilação e ainda foi exposto a esgoto como já exposto, evidenciando que a reclamada violou os arts. 157 e 166 da CLT, além do 7º, XXII da CRFB”; que “a reclamada ignorou o respeito a segurança e saúde do trabalhador, o que, por si só, caracteriza perigo manifesto de mal considerável e não pode ser tido como "falta leve", por envolver aquilo que o trabalhador tem de mais valioso - a sua vida -, valor este constitucionalmente protegido”. (grifado) Expõe que “Continuando a arbitrariedade, o supervisor Carlos Henrique sempre fazia comentários de baixo calão, ofendendo o reclamante e seus colegas de equipe, com comentários racistas e preconceituosos, além de falar que a equipe era fraca por culpa do reclamante, alegando que o reclamante era muito bom com os demais, evidenciando o assédio moral, que ocorreu de abril a agosto/2021.

Além de todo o exposto, o banheiro dos empregados era dentro da cozinha, e não havia porta, causando um extremo desconforto por todos que ali faziam as suas necessidades.

O reclamante reclamou diversas vezes dessa situação lamentável, mas o supervisor Carlos Henrique falava que era um gasto desnecessário.” (grifado)A reclamada requer a improcedência do pedido, nega as alegações do reclamante e acresce que “no período por ele alegado, o autor estava afastado de suas atividades recebendo auxílio-doença, restando demonstra