TRT1 - 0100411-70.2024.5.01.0062

Processo 0100411-70.2024.5.01.0062 distribuído para 7ª Turma - Gabinete 41 na data 01/04/2025 Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.trt1.jus.br/pjekz/visualizacao/25040200301116400000118739376?instancia=2

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID 81bbbf0 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: SENTENÇA       RELATÓRIO     ROGERIO CARVALHO DRUMOND propôs reclamação trabalhista em face de MJP BARRA RESTAURANTE LTDA - EPP, postulando o pagamento das parcelas que constam da inicial, consoante fundamentos de ID aabea74.

Recusada a tentativa conciliatória.

Assim, a ré apresentou defesa com documentos (ID 68f6349), tendo o sigilo sido retirado em audiência para vista à parte autora.

Manifestação sobre a defesa pelo autor na petição de ID  cb5e843.

Colhidos os depoimentos pessoais do autor e da ré.

Ouvidas duas testemunhas.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução.

Conciliação final recusada.

Razões finais em memoriais pelas partes (IDs 5d3105d e f7255ba).

Destarte, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório.

Decide-se.     FUNDAMENTAÇÃO     PRESCRIÇÃO     Tendo em vista a própria duração do contrato de trabalho existente e a data de ingresso da demanda em juízo, observa-se que não há prescrição bienal e quinquenal a serem reconhecidas no caso concreto.

Rejeita-se a prejudicial.     HORAS EXTRAORDINÁRIAS     O autor narrou que foi admitido pela reclamada em 01/04/2023, para ocupar o cargo de garçom, tendo sido dispensado sem justa causa em 01/02/2024.

Alegou que “de segunda-feira  a domingo, com  30 (trinta)  minutos  de intervalo, com  folgas semanais gozadas mediante escala, NUNCA aos domingos” nos seguintes horários:   - Da admissão até agosto de 2023: - segunda, terça e quarta-feira das 16:30 às 00:00, bem como quinta a domingo das 16:30 às 01:00, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada     - A partir de setembro de 2023 e até a demissão: segunda, terça quarta-feira das 12:00 às 23:00, com 3 horas de intervalo intrajornada, quinta a sábado de 12:00 às 00:30, com uma hora e meia de intervalo intrajornada e domingo das 12:00 às 22:30, com 3 horas de intervalo intrajornada.   Asseverou que “Em  que pese  a  reclamada ter concedido  ao  reclamante intervalo de 3(três)horas de segunda a sexta-feira, durante todo o período, tal atitude servia apenas para atender à necessidade patronal de elastecer a jornada de trabalho do reclamante,    utilizando-se  de sua  mão-de-obra  por mais  de  11horas, sem  o  devido pagamento das  horas extraordinárias, contrariando,  dessa  forma, o  entendimento consagrado  na Súmula  118  do C. TST,  posto  que,  o intervalo  do  trabalho não pode  ser superior a 2 (duas) horas diárias, devendo as demais horas serem pagas como extras, com o respectivo adicional, por representarem tempo à disposição da empresa, como se requer”.   Postulou o pagamento de horas extraordinárias e do intervalo intrajornada ao longo de todo o contrato.

A ré negou a sobrejornada argumentando o seguinte:  “A partir de outubro de 2023, após negociação junto ao Sindicato da categoria do reclamante, a reclamada passou a implementar o sistema do chamado “Intervalo Elastecido”, onde era proposto aos empregados a possibilidade de laborar nos dois turnos (dia e noite) com um intervalo intrajornada de 3h (três horas)” Aduziu que “os horários sempre foram fielmente registrados pelo reclamante, entrada, início do intervalo, fim do intervalo e fim da jornada”.

Pugnou pela improcedência do pedido.

Os controles apresentados com a defesa (ID 56c76f0 a  293460e) registram horários flexíveis e estão assinados pelo trabalhador.

Frise-se que os controles apresentam os intervalos registrados e a compensação prevista no acordo coletivo juntado pela reclamada sob ID  96f31aa, com o aditivo de ID 132288b.

Assim, ante a impugnação genérica feita quanto a todos os horários registrados, cabia ao reclamante comprovar a jornada efetivamente realizada.

No entanto, o próprio autor afirmou no depoimento pessoal que marcava corretamente os controles de ponto, nos seguintes termos: “Fazia a marcação de ponto por meio biométrico, no horário em que estava começando e, respectivamente parando de trabalhar; O sistema de ponto fornecia cupom com o horário que estava sendo consignado no sistema; O horário constante do cupom fornecido pelo sistema de ponto  correspondia ao  que  estava sendo  efetivamente  registrado pelo  autor; registrava o ponto todos os dias em que efetivamente trabalhava”   Quanto aos intervalos intrajornada registrados  ressaltou que “também marcava corretamente os horários relativos aos intervalos intrajornada”.

O autor ainda confessou que“Era fornecido o espelho  de  ponto com  os  horários que  foram  registrados no  sistema  para conferência e assinatura; disse o autor que conferia os dias e horários lançados no espelho  e eles  correspondiam  ao que  foi  registrado”.

Registre-se que em se tratando de ponto biométrico, que fornecia o extrato dos horários registrados, restou cumprida a obrigação legal pelo empregador, quanto ao controle da jornada, nos termos do art. 74, §2º CLT.

Nesse contexto em que o empregado sustentou a incorreção do registro de ponto, mas recebia documento que comprovaria cabalmente a fraude no sistema, consistente nos cupons com registros dos horários, é razoável exigir que ao menos por amostragem fosse colacionada aos autos a prova da ilicitude atribuída à ré.

Porém, como se viu, o empregador cumpriu as obrigações legais para o registro de ponto e o empregado simplesmente negligenciou na guarda de documentos aptos a provar sua tese – objetivo das normas -, preferindo investir no risco da prova oral, que não demonstrou a tese contida na inicial.

Frise-se que a parte autora não juntou um único comprovante nesse sentido com a inicial, a fim de demonstrar que os horários registrados por meio do ponto biométrico não correspondiam aos que vinham na folha de ponto.

Portanto, por comprovada a validade dos controles de ponto, pela confissão do próprio autor, julga-se improcedente o pedido de pagamento de horas extraordinárias conforme a jornada declinada na inicial.

Por improcedente o pedido principal não tem procedência o pedido de integração das horas extraordinárias em outras parcelas contratuais.

Quanto ao intervalo intrajornada, restou confessado pelo próprio autor que era usufruído no período efetivamente registrado.

A reclamada juntou o aditivo ao acordo coletivo de ID 132288b prevê expressamente a possibilidade de fruição do intervalo de 3 horas em alguns dias da semana, exatamente como demonstraram os controles de ponto.

Cabe ressaltar que não há que se falar no pagamento de forma indenizada do período além das duas horas, já que foi fruto da negociação coletiva com a própria categoria dos garçons.

Nesse sentido, aliás, a jurisprudência deste E.

Tribunal Regional, vem reconhecendo a possibilidade de prorrogação do intervalo além das duas horas, desde que expressamente autorizado na norma coletiva, conforme os acórdãos a seguir transcritos:   “RECURSO ORDINÁRIO.

MOTORISTA PROFISSIONAL.

INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS.

Nos termos do artigo 71 da CLT, havendo previsão em norma coletiva nesse sentido, é válido o elastecimento do intervalo intrajornada além do limite legal de duas horas, desde que não permaneça o empregado à disposição do empregador no referido período.”(TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: 0100454-70.2020.5.01.0054, Relator: HELOISA JUNCKEN RODRIGUES, Data de Julgamento: 06/02/2024, Sexta Turma, Data de Publicação: DEJT)   “INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR A DUAS HORAS.

Nos termos do caput do art. 71 da CLT, a concessão de intervalo para repouso e alimentação superior a duas horas somente é possível quando previamente acordado com o empregado ou mediante previsão em norma coletiva da categoria”. (TRT-1 - RO: 01008304520185010048 RJ, Relator: MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, Data de Julgamento: 24/02/2021, Terceira Turma, Data de Publicação: 10/03/2021)   “RECURSO ORDINÁRIO.

INTERVALO INTRAJORNADA SUPERIOR AO LIMITE LEGAL DE DUAS HORAS.

ACORDO TÁCITO.

VALIDADE.

Os intervalos intrajornadas têm como limite máximo o período de duas horas, nos termos a que alude o art. 71, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Havendo norma coletiva autorizando a prorrogação do intervalo intrajornada, sem determinação para que o acordo seja por escrito e constatado que havia acordo tácito firmado entre as partes, desde o início do contrato de trabalho, o intervalo deve ser considerado conforme pactuado.” (TRT-1 - RO: 01005663320195010035 RJ, Relator: ANTONIO PAES ARAUJO, Data de Julgamento: 19/05/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 11/06/2021)     Por fim, os controles também demonstraram que quando havia labor aos domingos ou feriados, havia compensação em outro dia da semana, conforme se verifica dos meses de julho de 2023 e dezembro de 2024, por exemplo, em que há expressa menção à folga concedida em compensação do domingo e do feriado laborado.

Cabe destacar que nem mesmo na réplica o autor apontou qual o feriado laborado que não teria sido compensado, com base nos controles apresentados.

Logo, não tem procedência o pedido de pagamento dos domingos e feriados laborados.   DIFERENÇAS DE GORJETAS     Afirmou o demandante que, além do salário fixo que lhe era pago, recebia valores a título de gorjetas que eram cobradas dos clientes de forma compulsória, incluídas na taxa de serviço.

Alegou que “a integralidade das gorjetas  arrecadadas  não era  repassada  aos seus  empregados,  posto que  daqueles 10%a parte ré assim dividia: 33% eram retidos em seu favor, repassando aos empregados tão somente a percentagem de 6,70%”.

Explicou que recebia a média semanal de R$ 850,00 a título de gorjetas, mas  “se fosse efetuado  o  pagamento da  integralidade  das gorjetas  de  10%,  receberia  a mais, a quantia mensal média de R$1.770,00”.

Postulou o pagamento das diferenças de gorjetas que eram indevidamente retidas pelo empregador ao longo do contrato, bem como a integração em outras parcelas contatuais.

A reclamada, em defesa, sustentou que “em fevereiro de 2023 a reclamada firmou Acordo Coletivo de Trabalho com o SIGABAM (Sindicato dos Garçons, Barmen e Maîtres do Estado do Rio de Janeiro)ajustando o sistema  de  nenhuma ingerência  sobre  as gorjetas,  adotando  o critério de estimativa”.

Registre-se, neste sentido, que os contracheques possuem o pagamento sob a rubrica de “gorjeta conforme ACT” (vide os contracheques de ID 35ccc11).

Assim, cabia ao autor comprovar que o valor constante dos contracheques não correspondia ao valor recolhido por meio da taxa de serviços, segundo os critérios de rateio adotados por meio do acordo coletivo ônus do qual não se desincumbiu.

Destaque-se que foi expressamente autorizada por meio da negociação coletiva a que o valor arrecadado com a taxa de serviço seria dividida por uma comissão eleita pelos empregados, nos seguintes termos:   “CLÁUSULA QUARTA - DA ESTIMATIVA DE GORJETAS   Fica acordado entre as partes, que será adotado o sistema de estimativas de gorjetas, em conformidade com as normas da convenção coletiva 2022/2024 (registro MTE RJ002458/2022) com vigência até 28 de fevereiro de 2024, conforme transcrição abaixo:   “A gorjeta entregue espontânea ou sugerida pelo empregado e recebida diretamente do  consumidor pelo empregado deverá ter  seu reconhecimento para efeitos de remuneração nos moldes do §2 do art.º457 CLT e deverá ser estimada, para fins de recolhimentos de encargos sociais e de FGTS, nos moldes da Súmula nº. 354 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e consoante o fixado em:(...)§  1– A gorjeta  que  for incluída na  nota  de consumo pelo  empregado, desde que permitida pelo consumidor e repassada integralmente para os trabalhadores, será equiparada à gorjeta espontânea.§ 2– Se os empregados decidirem repartir o valor recebido a título de gorjeta espontânea, os critérios de distribuição deverão ser depositados obrigatoriamente no SINDICATO Laboral através de Acordo Coletivo de Trabalho nos moldes do art. 611 – A§ IX CLT§ 3– O empregado que, ao receber a gorjeta espontânea, não informar deforma comprovada, nos termos do caput desta cláusula ao empregador diariamente os valores recebidos a tal título, estará sujeito ao regime de integração de  estimativa das  gorjetas previsto pelo  caput da presente cláusula, eis que presumir-se-á nada ter percebido a tal título.”   Parágrafo primeiro: Foi decidido em assembleia, por unanimidade, que as gorjetas, não serão controladas pela empresa.

A gorjeta ofertada pelo cliente ainda que incluída na nota, é facultativa e espontânea e ficará sob a guarda de uma comissão dos empregados eleitos para tanto que, ao final da semana/quinzena ou mês, farão o rateio das gorjetas sem qualquer retenção da melhor forma que definirem, podendo, à critério dessa equipe gestora, serem partilhadas ou  não  as gorjetas espontâneas com as funções de  cozinha, retaguarda, gerência e subgerência.”     O mesmo acordo coletivo ainda prevê que a reclamada fará uma estimativa em determinado percentual do salário mínimo para consignar nos contracheques.

Cumpre ressaltar que a Constituição Federal de 1988 privilegiou a negociação coletiva como fonte de direitos e obrigações, conforme o teor do seu art. 7º, XXVI.

Destaque-se que o E.

STF já proferiu decisão no ARE-1.121.633, em 02/06/2022, sobre o tema 1.046, fixando a seguinte tese: “São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.

Desta forma, tendo em vista que as gorjetas estão previstas no art. 457 da CLT, mas não configuram direito indisponível, há que se observar o pactuado a respeito da forma de rateio fruto da negociação coletiva.

Aliás, nesse sentido, transcrevem-se os acórdãos deste E.

Tribunal Regional, exatamente com base no precedente da Suprema Corte, nos seguintes termos:   “GORJETAS.

PREVISÃO EM NORMA COLETIVA.

ART. 611-A DA CLT.

O contrato de trabalho do reclamante vigeu inteiramente após a reforma trabalhista.

Por isso, aplica-se ao liame em análise o artigo 611-A, da CLT.

Prevendo a norma coletiva a forma de recebimento da gorjeta como espontânea, enquadrando-se a maneira procedida na ré com o previsto no ACT e restando nele consignado que a gorjeta espontânea gera integração ao salário com base em estimativa (o que era cumprido pela ré), em atendimento ao comando do art. 611-A, da CLT, nenhuma diferença é devida ao autor. (TRT-1 - Recurso Ordinário Trabalhista: 0101025-54.2020.5.01.0082, Relator: LEONARDO DIAS BORGES, Data de Julgamento: 25/01/2023, Décima Turma, Data de Publicação: DEJT 2023-03-01)   “HORAS EXTRAS.

BANCO DE HORAS.

INVALIDADE.

Ainda que os controles de ponto sejam idôneos e que exista previsão de compensação em convenção coletiva de trabalho, fato é que a extrapolação habitual de 10 horas diárias de labor invalida o sistema de banco de INTEGRAÇÃO DAS GORJETAS PAGAS "POR FORA".

ESTIMATIVA DE GORJETAS EM CONTRACHEQUE.

RATEIO COM OS DEMAIS EMPREGADOS DO RESTAURANTE.

Considerando que restou comprovado que a reclamada não tinha nenhuma ingerência sobre as gorjetas espontâneas, não podendo, portanto, precisar ao certo os valores recebidos, não há que falar no reconhecimento do pagamento de gorjetas "por fora" e na determinação de sua integração pelas médias alegadas na inicial, aplicando-se ao caso as previsões contidas nas normas coletivas anexadas aos autos, as quais autorizam a integração das gorjetas mediante estimativa.

Já no tocante ao rateio, pelas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, é prática legítima e recorrente o rateio das gorjetas recebidas entre todos os empregados dos bares e restaurantes, e não somente entre os garçons, o que beneficia, inclusive, aqueles que trabalham na cozinha e não têm acesso direto aos clientes.” (TRT-1 - ROT: 01004397720205010062, Relator: MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, Data de Julgamento: 27/07/2022, Terceira Turma, Data de Publicação: DEJT 2022-08-12)     Nesse sentido, verifica-se que a prova oral produzida apenas reiterou que o sistema adotado pela reclamada era exatamente o alegado na defesa, ou seja, de rateio pelos empregados sem nenhuma retenção pelo empregador.

A primeira testemunha ouvida em juízo, Danilo Rodrigues Cavalcante, a esse respeito informou apenas que “Não tem conhecimento se havia retenção de algum percentual pela empresa dos valores relativos aos serviços das notas dos clientes”.

Já a segunda testemunha, Francisco Bruno Conrado de Souza, explicou que “Na loja onde trabalhou com o autor a gestora da caixinha era a senhora Ana Cláudia, garçonete; Não havia retenção de nenhum percentual das gorjetas pela reclamada”.

A testemunha ainda ressaltou que “qualquer empregado poderia consultar o valor total arrecadado de  gorjetas  diretamente no  sistema  Colibri; a  reclamada  não  envia nenhuma  planilha  com os  valores  da caixinha  que  deverá ser  pago  para cada empregado, pois os valores são lançados pela gerência e pela gestora da caixinha numa  planilha  de excel”.

Portanto, o que restou comprovado é que o valor das gorjetas era dividido pela gestora eleita pelos empregados, sendo consignado nos contracheques a estimativa no percentual sobre o salário-mínimo pactuado por meio do acordo coletivo.

Assim, por não comprovada a retenção alegada na inicial, não tem procedência o pedido de condenação ao pagamento de diferenças de gorjetas.

Por improcedente o pedido principal e por demonstrado que havia a integração por estimativa, tampouco há diferenças a serem ressarcidas quanto às integrações das gorjetas em outras parcelas contratuais e resilitórias.     GRATUIDADE DE JUSTIÇA     Com base na faculdade inserida no art. 790, § 3º, CLT, e considerando-se que o autor auferia salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (redação dada pela Lei nº 13.467/2017), defere-se ao reclamante o benefício da gratuidade de justiça.     HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS     Considerando-se que a presente reclamação foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, impõe-se a observância do art. 791-A da CLT, caput e parágrafos, relativos aos honorários advocatícios sucumbenciais.

Portanto, tendo em vista a sucumbência do reclamante, são devidos honorários advocatícios em favor do patrono da ré.

Este Egrégio Regional, no âmbito do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 0102282-40.2018.5.01.0000, em sessão Plenária, realizada em 05/03/2020, declarou a inconstitucionalidade do § 4º do artigo 791-A da CLT, no que diz respeito à condenação em honorários advocatícios do beneficiário da gratuidade de justiça.

No mesmo sentido decidiu o Eg.STF, no julgamento da ADI 5766, em 20/10/2021, ao declarar a inconstitucionalidade de parte deste dispositivo.

No entanto, recentemente o próprio STF vem esclarecendo em sede de reclamação, que a inconstitucionalidade declarada não isenta o beneficiário da gratuidade dos honorários advocatícios, que ainda podem ser fixados, como decidido na Rcl 60142 MG, pelo Relator Ministro Alexandre de Moraes, em 02/06/2023, in verbis:   “Destaque-se, o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade).

Portanto, o TRT da 3a Região, ao afastar a possibilidade de condenação em honorários advocatícios ao beneficiário da justiça gratuita, contrariou as balizas fixadas na ADI 5.766.

Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida em observância à ADI 5.766” (STF - Rcl: 60142 MG, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 02/06/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02/06/2023 PUBLIC 05/06/2023)   Assim, nos termos do art. 927, inc.

V, do CPC, ante o entendimento já pacificado neste E.

Tribunal e nos limites da modulação feita pelo Eg.

STF, fixam-se os honorários advocatícios devidos pelo autor ao patrono da parte ré, no percentual de 5%, incidente sobre o valor atribuído aos pedidos na inicial, observada a condição suspensiva de exigibilidade prevista no art. 791-A, § 4º da CLT.     DISPOSITIVO       Posto isso, julgam-se IMPROCEDENTES os pedidos formulados por ROGERIO CARVALHO DRUMOND em face de MJP BARRA RESTAURANTE LTDA - EPP, na forma da fundamentação supra que a este dispositivo integra para todos os efeitos legais.   Custas de R$ 1.1.72,53, pelo reclamante, dispensado, calculadas sobre o valor dado à causa na inicial, de R$ 58.626,95.   Intimem-se as partes.                  EDSON DIAS DE SOUZA             JUIZ DO TRABALHO EDSON DIAS DE SOUZA Juiz do Trabalho TitularIntimado(s) / Citado(s) - ROGERIO CARVALHO DRUMOND