TRT1 - 0101114-91.2023.5.01.0205

INTIMAÇÃO Fica V.

Sa. intimado para tomar ciência da Sentença ID ff08942 proferida nos autos, cujo dispositivo consta a seguir: - PROCESSO 0101114-91.2023.5.01.0205 S E N T E N Ç A  

I- RELATÓRIO BRUNO FONSECA DE FARIA, devidamente qualificada nos autos, ajuizou ação trabalhista em face de VITAE GESTAO EM SAUDE LTDA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, também devidamente qualificados, formulando os pedidos constantes na inicial, pelos fatos e fundamentos ali descritos.

A Autora atribuiu à causa o valor de R$21.311,27 e juntou documentos.

Conciliação recusada.

Defesas escritas, em peças apartadas, com documentos.

Réplica escrita da autora.

Colhido o depoimento de uma testemunha.

Sem mais provas, encerrada a instrução, tendo as partes, em razões finais, se reportado aos elementos dos autos, ressaltando a autora os pontos mais relevantes da lide.

Derradeira proposta conciliatória infrutífera. É este, em suma, o relatório.   II- FUNDAMENTAÇÃO   INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA A Justiça do Trabalho tem competência para processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho (Art. 114, I, da CF/88), e nelas está incluído o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício e todos os demais deles decorrentes.

Rejeito.   INÉPCIA A inicial cumpriu todos os seus requisitos previstos no art. 840, §1º, da CLT, com fatos, pedidos e indicação de valores, sendo todo o mais questão de mérito.

Rejeito.   ILEGITIMIDADE PASSIVA A legitimidade das partes deve ser aferida de acordo com as assertivas iniciais, conforme a teoria da asserção, pelo que tendo a parte autora apontado as rés como devedoras dos créditos trabalhistas que disse ser detentora, tem-se elas como partes legítimas para figurarem no polo passivo, sendo todo o mais questão de fundo a ser solvida no exame meritório.

Rejeito.   LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS A Lei n. 13.467/2017 não exigiu que a parte autora fizesse uma liquidação pormenorizada da inicial.

Na verdade, a exigência legal foi no sentido de que a parte indicasse o valor dos pedidos, valor este que deveria representar o benefício econômico pretendido e assim o fez a autora, sem que signifique limitação precisa da liquidação futura, como regra, exatamente no caso em que não há exageros e discrepâncias evidentes entre os valores dos pedidos e as pretensões feitas.

Rejeito.

IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS Não foram demonstrados vícios ou equívocos no conteúdo dos documentos juntados.

A mais que isso, o exame da prova documental oportunamente juntada será feito em cada item do pedido, conforme o caso.

Rejeito.

PRESCRIÇÃO O exame acerca da existência do vínculo empregatício, na hipótese, é matéria prejudicial em relação à prescrição arguida pela Reclamada, pois tal questão apenas pode ser apreciada após o devido exame da relação havida entre as partes.   VÍNCULO EMPREGATÍCIO Para a configuração da relação de emprego, torna-se imprescindível a verificação de todos os pressupostos fático-jurídicos presentes nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam, pessoalidade, onerosidade, subordinação, não eventualidade e que o labor seja prestado por uma pessoa física.

No caso, a autora afirmou na exordial que, embora tenha sido admitida pela ré em 03/09/2021 e dispensada em 21/10/2021, a primeira reclamada não procedeu à competente assinatura de sua CTPS.

As Rés refutaram as alegações autorais, tendo afirmado que a gestão do Hospital Adão Pereira Nunes era feita pela OS MAHATMA GHANDI e que a primeira Ré só teria iniciado lá sua gestão em 2022.

Pois bem.

A testemunha Patrícia Amaro deixou claro que “trabalhava no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, na mesma escala, e cada um em um setor, mas que eram interligados; que ambos eram enfermeiros e já trabalhavam no hospital por meio de outras empresas há mais tempo, mas a empresa anterior a ré foi a Mahatma Gandhi e logo depois entrou a 1ª ré que ficou pouquíssimo tempo; que a 1ª ré ficou no hospital de 03 de setembro a 21 de outubro de 2021; que continuaram fazendo as mesmas coisas que faziam, na mesma escala, mesmos horários, no hospital só tendo trocado a   Mahatma Gandhi pela Vitae Gestão; que Sr.

Alan, do RH, da 1ª ré , juntou todos os enfermeiros no auditório e informou que a nova gestão seria a 1ª ré e que todos os enfermeiros seriam submetidos a tal gestão; que nunca houve ninguém da 2ª ré no hospital, seja durante essa reunião, seja depois de iniciada a prestação de serviços; que nenhum enfermeiro teve carteira assinada pela 1ª ré ; que a 1ª ré não pagou ninguém, nada por esse período trabalhado; que Cristiane e Wagner da 1ª ré passaram a ser os supervisores da depoente e demais enfermeiros no período da Vitae; que havia RH da 1ª ré , no hospital; que assinavam uma folha de ponto e teve registro de entrada e saída manual, nessa época; que tais documentos vinham com o logo da Vitae, que também havia na porta do RH; que fazia plantão na escala de 24x120, como o autor; que depois da saída da 1ª ré, o hospital foi assumido pelo Município de Duque de Caxias”.

A prova documental juntada ainda corrobora com essas aduções da testemunha, enfatizando-se, p.ex., o documento de fl. 179 do pdf juntado pelo próprio segundo Réu a corroborar que a MAHTMA saiu da gestão do referido hospital justamente a partir de 21/10/2021, quando portanto ingressou a nova empresa VITAE contratada pelo segundo réu.

Nesse aspecto, prevalece o princípio da primazia da realidade sobre as formas.

A prova dos autos deixa nítido portanto que, a par das alegações da primeira reclamada, esta manteve sim contrato com a segunda ré para a prestação de serviços e gestão hospitalar nas dependências no curto período da inicial e em relação ao hospital Adão Pereira Nunes, tal como narrado pela demandante.

A mais que isso, a testemunha corroborou a tese autoral quanto ao labor, de forma habitual e pessoal ao afirmar que a reclamante prestava seus plantões na escala 24x120.

E mais, a logo da primeira ré passou a ser utilizada lá.

Aliás, o próprio contrato juntado de fls. 99/113 do pdf confirma tudo isso.

Desta forma, resta evidente que a primeira reclamada possuía sim contrato de prestação de serviços de enfermagem nas dependências do hospital Adão Pereira Nunes e que o reclamante laborava neste contrato, na função de enfermeiro, pois a primeira ré assumiu todo o corpo de trabalhadores lá existentes, não podendo buscar se aproveitar de uma negativa genérica como fez, até porque de todo modo a própria CLT é clara ao explicitar que o contrato de emprego pode ser inclusive tácito (art. 442 da CLT), como parece ter sido a forma adotada pela primeira ré para aproveitar-se da mão de obra da autora, para em juízo vir com a tese de negativa geral já rechaçada por toda a prova produzida (oral e documental).

Diante do exposto, reconheço que a autora fora admitida pela primeira ré em 03/09/2021, para exercer a função de Fisioterapeuta, com salário mensal no importe de R$3.158,96 (piso estadual de fl. 20 do pdf), tendo sido dispensado, sem justa causa, com a dação do aviso prévio indenizado, em 21/10/2021.

As verbas trabalhistas do período serão analisadas em tópico oportuno.   PRESCRIÇÃO Em face da data de ajuizamento da inicial e do período de duração do pacto, não há nenhum pronunciamento de prescrição a ser feito.

Rejeito.   VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS Em razão dos termos da defesa da primeira reclamada que nega ter contratado a autora e, por evidente, procedido ao pagamento das parcelas e direitos vindicados na presente demanda, tem-se como verdadeiras as aduções autorais principalmente quanto à ausência de pagamento de parcelas contratuais e das verbas rescisórias.

Logo, nos limites dos pedidos e observadas as datas de admissão (03/09/2021) e demissão (21/10/2021), bem como o salário da autora fixado alhures, são devidas as seguintes verbas à demandante: - aviso prévio indenizado de 30 dias; - saldo de salário de 27 dias de setembro de 2021, nos limites do pedido; - saldo de salário de 21 dias de outubro de 2021; - 3/12 do 13º salário de 2021, já computado o aviso; - férias proporcionais de 3/12 com 1/3, já projetado o aviso; - Indenização da integralidade do FGTS, tendo em vista o ônus do empregador de provar a correta quitação e o reconhecimento do vínculo apenas neste ato (art. 818 da CLT e 373, II, do CPC e Súmula 461 do TST) sobre todas as parcelas remuneratórias recebidas pela parte autora durante o vínculo, inclusive 13º salários e aviso prévio (S. 305/TST) ora deferidos, excetuando-se as férias e seu terço (ante o caráter indenizatório destas); - indenização de 40% deste FGTS, observando-se a integralidade dessas verbas remuneratórias, à exceção do aviso indenizado para tal indenização de 40% (a teor da OJ 42 da SDI-I do TST, por ausência de norma legal assim determinando); - multa do art, 467 a sobre as verbas rescisórias, a saber, saldo de salário de outubro de 2021, aviso prévio, férias proporcionais, acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e multa de 40% do FGTS.

Devida, ainda, a multa do artigo 477 da CLT, no importe de 1 salário base, em sentido estrito, da parte autora.

Pedidos julgados parcialmente procedentes.   ANOTAÇÃO DA CTPS Nos termos já decididos decidido supra, julgo procedente o pedido e condeno a 1ª Ré a proceder à anotação na CTPS preferencialmente digital se viável (que tem a mesma força probante e função da física) obreira devendo fazer constar a data de admissão em 03/09/2021; função: Enfermeiro; salário de R$3.158,96 e saída em 21/10/2021 (limites do pedido), no prazo de 05 dias após o trânsito em julgado e intimação específica, sob pena de multa diária (astreintes) de R$ 100,00, limitada a 10 dias.

Em caso de omissão da Ré, sem prejuízo da execução da multa em favor da parte autora, deverá a Secretaria da Vara proceder às referidas anotações (arts. 29 e 39 da CLT).   RESPONSABILIDADE A responsabilidade da primeira ré decorre do inequívoco fato de que esta foi a real empregadora da reclamante.

Por seu turno, a segunda reclamada não nega que tenha contratado de forma direta ou indireta (quarteiriização) a primeira ré para a prestação de serviços e que a demandante teria laborado para tal ré através deste contrato no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, época que tal entidade era de responsabilidade do Estado.

A documentação adunada pela segunda Ré confirma a existência de um contrato de Gestão para o qual a primeira reclamada foi subcontratada para fornecer mão de obra para o contrato de gestão mantido, sendo utilizada a mão de obra da autora como enfermeiro nesse respectivo contrato, por meio da primeira ré.

Outrossim, extrai-se da própria confissão ficta da segunda Ré que não há negativa de prestação de serviços da parte autora nesse contrato, o que, portanto, se presume diante disso, por toda a extensão do pacto, haja vista ser incontroverso, pelo que se extrai dos próprios autos, o labor da parte autora para o Hospital Estadual Adão Pereira Nunes por todo o seu pacto, o que evidencia o benefício da mão de obra para o Estado pelo próprio contrato de gestão que este firmou, valendo dizer que a prova testemunhal foi também FIRME e convincente nesse sentido.

Aliás, a prova testemunhal só corrobora tudo isso e que todo o período tratado nestes autos e laborado pela autora foi em benefício da segunda ré que era a responsável pelo Hospital à época.

Ao contrário do entendimento trazido pela terceira reclamada, a existência do contrato de gestão, não elide a responsabilidade subsidiária do Gestor; ao contrário, pois, nos termos do próprio art. 9º da Lei 9637, o segundo Réu teve ampla possibilidade de verificação das irregularidades trabalhistas cometidas pela primeira reclamada, para com seus empregados, máxime tendo em vista a evidente sonegação de verbas rescisórias e de 40% FGTS .

Aliás, é totalmente inconstitucional o art. 26 da Lei Estadual 6043/2011 que tenta eximir a responsabilidade do ente público, pois viola o princípio basilar da responsabilidade (art. 37, §6º, da CR/88) e mesmo a moralidade administrativa (art. 37, caput, CR/88), além é claro da discriminação ilícita em favor do ente público inequívoco beneficiário do serviço público (art. 3º, IV, da CR/88 e art. 196 da CR/88 ) e da própria violação à dignidade humana e ao valor social do trabalho (art. 1º CR/88).

Como consabido, a teor da Súmula 43 deste Regional: “Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.” Esse entendimento tanto do STF (ADC 16), quanto deste Regional (S. 43), se estende inclusive ao caso, aplicando-se a teoria dos motivos determinantes, por suposto, o que só reforça a inconstitucionalidade da referida Lei Estadual, mas,

por outro lado, afasta a tese de responsabilidade solidária, devendo ser aferida a subsidiária.

Com efeito, o segundo Réu preferiu intencionalmente omitir-se ao não providenciar o exato cumprimento da legislação trabalhista por parte da primeira Ré, de modo que a teor do já citado dispositivo legal, sua condenação se impõe, até porque a fraude trabalhista aqui era gritante e a omissão da primeira ré ao não exigir o cumprimento da lei trabalhista com o consequente pagamento do FGTS mensal e aviso prévio/salário e mesmo as verbas proporcionais ou 40% do FGTS, tudo como condenado supra a empregadora.

Aliás, no caso dos autos nem os salários foram pagos, o que evidencia ainda mais o caos da fiscalização da segunda ré no contrato em que houve a verdadeira quarteirização da atividade por meio da contratação da primeira ré e que pelo visto a segunda ré “lavou suas mãos” ao deixar ao léu o contrato e deixar tudo acontecer sem que sequer houvesse a assinatura da CTPS pela nova prestadora de serviços e pior sem que sequer fosse pago o salário e o FGTS desses empregados pela empresa que assumiu a gestão do hospital.

Assim, a farta prova documental e oral dos autos confirma a inexistente fiscalização da segunda ré no contrato, tanto que a testemunha ouvida disse que ninguém da segunda ré sequer compareceu lá e os documentos confirmam que nem a verificação da regularidade documental do contrato foi feita, visto que FGTS e salários não eram nem pagos aos efetivos empregados da primeira ré, que aliás nem assinar a CTPS dos seus empregados fez.

Portanto, o teor da prova testemunhal com a documental deixa claro que a segunda ré na verdade sequer fiscalizou quem estava a gerir o hospital, já que nem se importou com a subcontratação que a anterior gestora fez com a primeira ré.

Percebe-se daí que a fiscalização do Ente Público foi totalmente insuficiente, pois permitiu que a primeira ré sonegasse os mais diversos direitos aos seus empregados, como, inclusive, reconhecidos na presente decisão, justamente porque se ela tivesse minimamente fiscalizado o referido contrato ela jamais teria permitido a fraude e obrigaria o cumprimento do contrato da primeira ré com a autora.

Assim, nos termos do art. 186, 187 e 927 do CC, no caso, é mera consequência a declaração de responsabilidade subsidiária da segunda ré, a qual engloba todos os valores decorrentes da condenação. A propósito, não há cogitar de benefício de ordem de modo a primeiro se tentar a responsabilização dos sócios, antes do alcance do patrimônio da segunda ré, pois esta já consta do título executivo, o que não acontece com os sócios.

Elucide-se, ainda, que a segunda ré é responsável subsidiária em relação à primeira demandada, o que faz com que seja desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica da primeira ré, para responsabilização de seus sócios, de forma anterior à execução dos próprios bens da responsável subsidiária, pois os sócios não constam do título executivo, o que já acontece com tal reclamada.   GRATUIDADE DE JUSTIÇA Defiro, ante a declaração de fls. 11, a gratuidade de justiça à parte autora, a teor do art. 790, §3º, da CLT, bem como do art. 4º da Lei 1060/50 e art. 99, §3º, do CPC.   HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS No particular, o presente processo foi ajuizado já sob a vigência da Lei 13.467/17.

Assim, deve-se observar o art. 791-A da CLT, além é claro dos próprios §§2º, 3º e 14º do art. 85 do NCPC, subsidiariamente.

Deste modo, se torna irrelevante a própria assistência sindical para tal fim.

Aliás, as verbas honorárias decorrem da mera sucumbência, independentemente de pedido, como se extrai da própria exegese do §18º do art. 85 do NCPC. É oportuno destacar a recente decisão plenária do E.

STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.766, que reconheceu a incompatibilidade do art. 791-A, § 4º, da CLT com o texto constitucional, com eficácia erga omnes.

Assim, indefiro o pedido de condenação da parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, uma vez que deferido o benefício da gratuidade de justiça em seu favor.

Por outro lado, tendo em vista a sucumbência das rés nos pedidos supra e a teor dos critérios estabelecidos no art. 791-A, §3º da CLT, bem como do §2º do art. 85 do NCPC, isto é, grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância e natureza da causa, o trabalho realizado pelo patrono da parte contrária e o tempo exigido para o seu serviço, fixo, tendo em vista especialmente a natureza da demanda, e condeno as rés, sendo a segunda subsidiariamente responsável à primeira ré, ao pagamento de 10% de honorários advocatícios aos advogados da autora, a incidir sobre o valor líquido da condenação deferido à parte autora, consoante cálculos de liquidação.   INSS E IRRF O não recolhimento, pela reclamada, no momento oportuno, das contribuições previdenciárias e do imposto de renda em relação às parcelas ora deferidas não retira do autor o ônus e a responsabilidade de arcar com tais valores, referentes à sua cota parte, não havendo cogitar de pagamento integral destas por parte da empresa.   PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO O índice de correção e os juros são aqueles previstos nas ADCs 58 e 59 e das ADIs 5867 e 6021 no STF, em todos os seus termos, inclusive modulação.

Considerando-se a data de ajuizamento da ação com o IPCA na fase pre-judicial e a Selic exclusivamente após tal data.

Contribuições previdenciárias, conforme S. 368 e 454/TST e Lei 8.212/91 (art. 43 e ss.), bem como OJ 363 da SDI-I do TST a cargo da ré, sendo a cota da parte autora responsabilidade dela mesma (OJ 363 da SDI-I do TST), sobre 13º salário e salários.

Por oportuno, não há que se falar em execução da contribuição de terceiros, por não serem da competência da Justiça do Trabalho.

Imposto de renda conforme o regime de competência (art. 12-A da Lei 7713/88 e IN 1127 e ss. da RFB), a Súmula 368/TST, em sua mais recente redação, e a OJ 363 da SDI-I do TST, não incidindo sobre os juros de mora (art. 404 do CC, OJ 400 da SDI-I do TST e Súmula 17 deste Regional).O depósito em execução serve apenas para a garantia do juízo, não fazendo cessar os juros e a correção (conforme Súmula 4 deste Regional).   DEDUÇÃO/COMPENSAÇÃO As Rés não comprovaram oportunamente serem credoras da autora em parcelas de natureza tipicamente trabalhistas, pelo que não há lugar para a compensação (S. 18 e 48 do TST).

Tampouco houve comprovação de pagamento anterior de idênticas parcelas àquelas deferidas nesta decisão, não havendo cogitar de dedução.

Indefiro.   OFÍCIOS A parte autora pode, por seus próprios meios, inclusive através de seu direito de petição, fazer as denúncias que entender cabíveis aos órgãos que compreender necessários, não sendo hipótese de expedição, no caso, de qualquer ofício.    

III- DISPOSITIVO   PELO EXPOSTO, na ação ajuizada por BRUNO FONSECA DE FARIA em face de VITAE GESTAO EM SAUDE LTDA e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, decido, nos termos da fundamentação que integra este dispositivo: - rejeitar as preliminares suscitadas; - rejeitar a prejudicial de mérito de prescrição; - julgar parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial para: 1. reconhecer o vínculo de empego entre a parte autora e a primeira reclamada; 2. determinar que a primeira reclamada proceda a anotação na CTPS autoral, conforme fundamentos; 3. condenar as rés, sendo a segunda ré subsidiariamente responsável à primeira ré, nos termos da fundamentação a pagar à parte Autora, após o trânsito em julgado: aviso prévio indenizado de 30 dias;saldo de salário de 27 dias de setembro de 2021;saldo de salário de 21 dias de outubro de 2021;3/12 do 13º salário de 2021, já computado o aviso;férias proporcionais de 3/12 com 1/3, já projetado o aviso;Indenização da integralidade do FGTS, conforme fundamentos;indenização de 40% deste FGTS, conforme fundamentos;multa do art, 467 da CLT, conforme fundamentos;multa do artigo 477 da CLT.   Defiro à parte Autora os benefícios da gratuidade de justiça.

Condeno as rés, sendo a segunda ré subsidiariamente responsável à primeira ré, também no particular, ao pagamento de 10% de honorários advocatícios aos advogados da autora, conforme fundamentos.   Tudo com juros, correção e observados os descontos fiscais dos fundamentos.   Custas, pelas Reclamadas, conforme cálculos anexos, sendo isento o segundo réu (art. 790-A da CLT).   A presente decisão já considerou todos os argumentos relevantes capazes de infirmar a conclusão adotada em cada item, na exata forma do art. 489, §1º, do NCPC. Desta maneira, ficam as partes desde já advertidas de que a apresentação de embargos de declaração protelatórios, assim considerados aqueles que não se enquadrem nas específicas e restritas hipóteses de seu cabimento, mas que visem apenas rediscutir a decisão em si e os fatos e provas em busca de um provimento jurisdicional diverso daquele ora exarado, dará ensejo à imediata aplicação das penalidades processuais cabíveis, sobretudo e especialmente daquela mencionada no art. 1026,§2º, do NCPC, sem prejuízo da própria litigância de má-fé, se for o caso.   INTIMEM-SE AS PARTES.         MUNIF SALIBA ACHOCHE Juiz do Trabalho       MUNIF SALIBA ACHOCHE Juiz do Trabalho TitularIntimado(s) / Citado(s) - BRUNO FONSECA DE FARIA