Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0235639-84.2022.8.06.0001.
APELANTE: FF.COM ESPORTES LTDA
APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros (2) EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS TAL COMO INTRODUZIDO NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, REGULAMENTANDO A MATÉRIA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. DESNECESSIDADE. OBSERVÂNCIA, APENAS, DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES DO TJCE E DO STF. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, em 24/02/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ); e fixou a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Sobreveio, então, a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria, nos moldes do julgamento da Suprema Corte, com efeito vinculante (Tema 1093 da Repercussão Geral), cuja produção de efeitos independe da observância ao princípio da anterioridade, visto que não se cuidou, no caso, de instituição nem de majoração de tributo. Precedentes do STF e do TJCE. 3. Ao contrário, com esteio no art. 3º da LC nº 190/2022, considero legítima a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF). 4. Assim, restou garantido à empresa apelante o não pagamento do diferencial de alíquota introduzido pela EC nº 87/2015, apenas no período de 90 (noventa) dias após a publicação da LC nº 190/2022. 5. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e desprovidas. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por maioria, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação, para negar-lhes provimento, nos termos do voto vencedor, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator RELATÓRIO
Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta por FF.COM ESPORTES LTDA objetivando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato supostamente ilegal praticado pelo SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DO CEARÁ, rejeitou as preliminares de suspensão do feito e de inadequação da via eleita, para, no mérito, conceder parcialmente a segurança, nos seguintes termos: "Conclui-se que o prazo aproxima-se do princípio da anterioridade nonagesimal apenas pela coincidência do número de dias (90). Nada mais. Em relação à anterioridade anual, há necessidade criativa e de imaginação que este julgado não se encontra apto a encontrar ponto de convergência.
Diante do exposto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atento aos dispositivos legais orientadores da matéria em tablado, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada, o faço para o fim de, confirmando a tutela antes deferida, determinar que a produção de efeitos da LC n.º 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal." Na origem, aduziu a impetrante que no exercício habitual de suas atividades realiza operação de transporte interestadual destinado ao consumidor final não contribuinte do ICMS, ocasião em que era obrigada ao recolhimento indevido do imposto estadual (ICMS DIFAL) pela autoridade Impetrada. Explicou, em síntese, que a cobrança do DIFAL depende de regulamentação por lei complementar, situação jurídica consolidada pela jurisprudência do STF, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093 da repercussão geral) e da ADI nº 5469, permitindo que o imposto continuasse a ser cobrado em 2021 e somente a partir de 2022 que o DIFAL de ICMS seria indevido, razão pela qual editada a LC nº 190/2022. Todavia, quanto à produção de efeitos, o art. 3º da Lei Complementar 190/2022 dispõe que a lei observará o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da CF, que prevê o princípio da anterioridade nonagesimal, no entanto, não fora observado o princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea "b", da CF. Com base nisso, requereu o reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Ceará. Decisão interlocutória deferindo parcialmente a liminar (ID 6741278). Após a apresentação das informações pelo Estado do Ceará (ID 6741284), o magistrado proferiu sentença (ID 6741300), concedendo parcialmente a segurança, no sentido de determinar que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. Nas razões recursais (ID 6741304), a apelante teceu considerações sobre a atividade empresarial desempenhada e insistiu na observância ao princípio da anterioridade tributária e anterioridade nonagesimal, uma vez que a Constituição Federal veda a exigência de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou a aumentou. Cabe salientar que o ICMS não é exceção aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, de acordo com o parágrafo primeiro, do art. 150, da CF. Assim, ambos os princípios devem ser respeitados o que, na espécie, significa a entrada em vigor da LC 190/22 somente em 2023, o que torna indevida qualquer cobrança de DIFAL em 2022. Requereu, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, para o fim de reformar a sentença, concedendo a segurança pretendida para que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela apelante a destinatários não contribuintes situados neste Estado, ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 31 de dezembro de 2022, com a correlata determinação de abstenção da prática de cobrança ou de atos de sanção contra a recorrente em razão do não pagamento do tributo. Contrarrazões recursais apresentadas pelo Estado do Ceará (ID 6741316). Sem manifestação do Ministério Público com atuação no segundo grau de jurisdição. Iniciado o julgamento, a Relatora conheceu da Remessa Necessária, para negar-lhe provimento, e da Apelação, para dar-lhe provimento, "para conceder a segurança e determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL durante o exercício de 2022". É o breve relatório. VOTO Nessa oportunidade, apresento meu voto, divergindo, data vênia, do entendimento sustentado pela Desembargadora Tereze Neumann Duarte Chaves, com os seguintes fundamentos. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e da Apelação interposta, passando à análise da insurgência. Como relatado, a impetrante ajuizou o presente Mandado de Segurança, objetivando, em suma, suspender a exigibilidade dos valores referentes ao ICMS - DIFAL. A sentença concedeu em parte a segurança, no sentido de determinar que os impetrados suspendam a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, indeferindo quanto ao pedido de submissão a anterioridade de exercício (anual). Em relação ao mérito, tem-se que no julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019, em 24/02/2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ); e fixou a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão da ação de controle abstrato de constitucionalidade, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso na data do julgamento daqueles precedentes da jurisprudência do STF (ADI 5.469 e do RE 1.287.019), ocorrido em 24/02/2021. Sobreveio, então, a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, regulamentando a matéria, nos moldes do julgamento da Suprema Corte, com efeito vinculante (Tema 1093 da Repercussão Geral), cuja produção de efeitos afirmo ser imediata. Isso porque, na trilha da jurisprudência do STF, não se cuidou, no caso, de instituição nem de majoração de tributo situações que exigiriam a observância dos princípios da anterioridade (art. 150, III, "b", da CF/88) e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF/88). Consoante manifestado pelo Min. Rel. Alexandre de Moraes, em decisão publicada em 19/05/2022, na qual apreciou pedido de medidas cautelares requeridas na ADI 7066, tem-se que: "Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna. Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos. A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária. A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico. Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação". Logo, o Min. Rel. Alexandre de Moraes, naquela assentada, concluiu que o julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1093 da Repercussão Geral) não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade. Anotou assim: "A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo". Observa-se o alinhamento desse entendimento à orientação do STF em momento anterior, no RE n. 917.950/SP, relator o Min. TEORI ZAVASCKI, redator para o acórdão o Min. GILMAR MENDES, em situação de todo similar a dos autos, decisão assim ementada: Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento. (RE 917950 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICODJe-114 DIVULG 08-06-2018 PUBLIC 11-06-2018) E, mais recentemente, quando do julgamento do RE nº 1.221.330/SP, correspondente ao Tema 1094 da Repercussão Geral, relator o Min. LUIZ FUX, redator para o acórdão o Min. ALEXANDRE DE MORAES, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, "após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços". 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC114/2002. (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO Dje-204 DIVULG14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). A despeito da redação do art. 3º da LC nº 190/2022 (anterioridade nonagesimal), em precedente firmado em sede de repercussão geral (Tema 1094), o STF definiu que as leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001, que alterou a sistemática de incidência do ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços são válidas, produzindo efeitos a partir da vigência da lei complementar regulamentadora, que, no caso foi a LC nº 114/2002 (RE 1221330, Relator LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, julgado em 17/08/2020). No caso do Estado do Ceará, a Lei Estadual nº 12.670/1996, que dispõe acerca do ICMS, com redação dada pela Lei Estadual nº 15.863/2015, prevê a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado. Vejamos: Art. 2º São hipóteses de incidência do ICMS: (…) IX - as operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado. (Inciso acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016). (…) § 3º Na hipótese do inciso IX deste artigo, o remetente da mercadoria ou prestador do serviço recolherá o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual da unidade federada de origem, no prazo estabelecido em regulamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016). § 4º O disposto no § 3º deste artigo aplica-se, inclusive, nas operações e prestações praticadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 15863 DE 13/10/2015, efeitos a partir de 01/01/2016). Destarte, tem-se como válidas e eficazes as disposições legais acima transcritas, na esteira da consolidada jurisprudência do STF, que, como visto, compreende que a LC nº 190/2022, porque não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, pode ter aplicação imediata das suas regras, visto que a observância aos princípios da anterioridade (art. 150, III, "b", da CF) e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF), somente é exigida quando da criação ou instituição de tributo. Inobstante, este Tribunal de Justiça, apesar de afastar a observância do princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", da CF) relativamente à aplicabilidade da LC nº 190/2022, ao contrário, com esteio no art. 3º da LC nº 190/2022, considera legítima a observância da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF). Vejamos: "APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Com efeito, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2. A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022; 3. Apelação Cível conhecida e desprovida. (Apelação Cível - 0252393-04.2022.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/10/2022, data da publicação: 26/10/2022). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TEMA 1093 DO STF. A LEI ESTADUAL N° 15863/2015, EDITADA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015, INSTITUIU O TRIBUTO E DEVE SER CONSIDERADA VÁLIDA EMBORA TENHA TIDO SUA EFICÁCIA SUSPENSA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL SOBRE O ASSUNTO. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 CONDICIONANDO A COBRANÇA DO TRIBUTO AO CUMPRIMENTO APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Cuida-se de Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança requerida com o intuito de suspender a exigibilidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações de venda para destinatários não contribuintes de ICMS, durante o exercício financeiro de 2022. 2. O Supremo Tribunal Federal, através do 1093 firmou o entendimento de as leis estaduais editadas para cobrança do DIFAL eram válidas, mas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar com as regras gerais. 3. A Lei Estadual nº. 15.863/2015, que dispõe acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, foi editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havendo completado todo seu ciclo normativo, sendo considerada válida, mas cuja eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal. 4. O Legislador, ao editar a Lei Complementar nº. 190/2022, condicionou sua eficácia apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal, não se verificando ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) findo o referido prazo. 5. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Apelação Cível - 0209437-70.2022.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/10/2022, data da publicação: 25/10/2022). DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SENTENÇA TERMINATIVA. JUSTO RECEIO CARACTERIZADO. ICMS. DIFAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE. LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015. LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1.287.019. LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022. DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA. 1. Cuidam os autos de Apelação Cível interposta contra a sentença proferida pelo juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com arrimo no art. 485, I, do CPC, por entender que a parte impetrante não logrou em apontar, de forma repressiva ou preventiva, cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício. 2. Como é cediço, o mandado de segurança preventivo tem por finalidade impedir a prática de uma ilegalidade que ainda não ocorreu. Não obstante, a possível e provável lesão a direito subjetivo do impetrante deve estar, comprovadamente, em vias de ocorrer. Logo, não basta a invocação genérica de uma remota possibilidade de ofensa a direito para a concessão de segurança preventiva, exige-se a prova da existência de atos ou situações atuais que evidenciem a ameaça remida. 3. No caso em apreço, considerando que a impetrante traduz-se em empresa que atua no ramo de restaurantes e similares (CNAE 56.11-2-01), sendo contribuinte de ICMS, tenho por evidenciado o justo receio de ser cobrada pelo recolhimento do DIFAL na aquisição de ativos fixo e bens de uso e consumo nas operações interestaduais. Não obstante reconhecida a necessidade de reforma da sentença extintiva, denota-se que o caso dos autos atrai a aplicação da teoria da causa madura, porquanto se amolda, com exatidão, na hipótese do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. 4. No mérito, cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício. O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 5. A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício. Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 5. Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar. Precedentes do STF. Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 6. Acrescente-se que a Lei Estadual n.º 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas apenas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 7. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada, com denegação da segurança. (Apelação Cível - 0223641-22.2022.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/10/2022, data da publicação: 24/10/2022). No ponto, pois, apesar de divergir acerca da anterioridade nonagesimal, a bem de manter a jurisprudência desta Corte de Justiça, coerente, íntegra e estável (art. 926, do CPC), acompanho-a, no sentido de reconhecer que a LC nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente, à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. Na prática, por mais que o juiz a quo não tenha admitido a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, "c", da CF), admitiu efeito prático equivalente, pois autorizou a incidência do DIFAL apenas após transcorridos 90 (noventa) dias da vigência da LC nº 190/2022.
Diante do exposto, com intuito de uniformizar a jurisprudência deste Órgão Julgador, nos termos dos arts. 926 e 927 do CPC, CONHEÇO da Remessa Necessária e da Apelação, para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos. Sem condenação em honorários, por expressa vedação legal (art. 25, da Lei nº 12.016/2009). É como voto. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator