Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0621775-14.2022.8.06.0000.
AGRAVANTE: FUNDACAO GETULIO VARGAS
AGRAVADO: TALES DE FREITAS AMANCIO PROCLAMAÇÃO DO JULGAMENTO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do presente Agravo de Instrumento para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DO JUÍZO DE ORIGEM QUE DEFERIU TUTELA DE URGÊNCIA EM FAVOR DO AGRAVADO. CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL. ATO DE ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DO CERTAME. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO DO REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO OBJETIVO. EXCEPCIONALIDADEQUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do presente Agravo de Instrumento para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Fortaleza - CE, (data da assinatura digital). ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO E VOTO Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, conheço do Agravo de Instrumento, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA 3ª Turma Recursal ACÓRDÃO Nº CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Trata-se de Agravo de Instrumento em que a requerida Fundação Getúlio Vargas - FGV (fls. 01/28) se insurge contra decisão interlocutória prolatado pelo juízo da 11° Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE (fls. 512/513), aduzindo que a decisão incorreu em erro na relação a alegação de que a eliminação do agravado no concurso deve prosperar, por ausência que caracterize sua fenotípica condição de negra/parda. Pugna pela reforma da decisão para determinar a condição da decisão da comissão de heteroidentificação, devendo o nome do agravado não ser incluído na lista de candidatos aprovados para vagas reservadas a negros/pardos, de acordo com a ordem de classificação. Defende que o agravado não teria preenchido os requisitos previstos em Edital para disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas e destaca a ocorrência de violação ao princípio da vinculação ao edital (corolário da legalidade) e ao da isonomia. Aduz que o procedimento de heteroidentificação seria válido e serviria para evitar a ocorrência de fraudes, não havendo irregularidade quanto aos atos e procedimentos administrativos realizados. Pugna, assim, pela concessão de efeito suspensivo ao presente agravo e, em definitivo, por seu provimento, com a reforma definitiva da decisão. Eis o que importa relatar. Decido. Inicialmente, cumpre registrar que este agravo atende aos requisitos gerais de admissibilidade recursal, razão pela qual voto por seu conhecimento. Em seguida, esclareço que a demanda principal ainda se encontra pendente de julgamento na origem, não cabendo, por isso, exprimir posicionamento sobre o julgamento de mérito do pleito, para não configurar supressão de instância. Deve-se discutir, nesta oportunidade, a possibilidade de manutenção ou de reforma da decisão interlocutória proferida nos autos originários, a qual deferiu tutela provisória de urgência à parte autora / agravada, nos termos já descritos, o que nos leva, inevitavelmente, à discussão a propósito da probabilidade do direito. Assim sendo, necessário ingressar na análise quanto à presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, à luz dos dispositivos aplicáveis, em especial, o Art. 300 do Código de Processo Civil (a Lei nº 12.153/2009, em seu Art. 27, determina a aplicação subsidiária do CPC). Exige-se, então, a cumulação de dois requisitos, quais sejam, a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Consiste a probabilidade do direito na assimilação estatístico-jurídica das chances de êxito da parte promovente ao fim da demanda, analisada com base nos argumentos expendidos e nas provas carreadas aos autos até então. Por sua vez, o perigo da demora revela-se pela probabilidade de dano imediato ou risco ao resulta útil do processo. Salienta-se que o perigo de dano deve mostrar-se certo, atual ou iminente, e grave, sob pena de banalização indesejável do instituto, com a inversão do ônus processual tomada em decisões fundadas em cognição sumária. O deferimento de tutela antecipada, portanto, requer que o magistrado observe, nos autos, elementos que evidenciem, com segurança, a probabilidade do direito discutido, não podendo conceder liminar somente baseando-se em suposição de direito ou em possibilidade de ocorrência remota de dano. Assim, a decisão positiva da tutela deve estar amparada no que a doutrina e a jurisprudência corriqueiramente chamam de "quase certeza" de que a parte requerente obterá, ao final do processo, o direito almejado, havendo nos autos prova inequívoca de suas alegações, sob pena de deferir tutela injustificadamente prejudicial ao requerido. Como consignei na decisão interlocutória proferida nestes autos, pelo que se observa dos autos originários, consta no Edital do certame, no item 6.2, apenas previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação e previsão de exclusão em caso de não aprovação da autodeclaração do candidato, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica. Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pelo agravado, de modo que não há ilegalidade em sua realização, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão. Essa é a posição conforme a qual tem se orientado o TJ/CE, inclusive em sede de agravo de instrumento e de mandado de segurança, como se pode ver: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃOORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. CONCURSOPÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NORECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1. O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3. No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ/CE, Agravo de Instrumento nº 0628924-66.2019.8.06.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021). Note-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidade adotados no certame do qual participou a parte agravada. Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição inciso XXXV do Art. 5º da CF/88. Ademais, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, no caso ora em apreço, em função do risco de perecimento fático do direito. Encontra-se presente, neste caso, a excepcionalidade apta a justificar a atuação do Judiciário, pela congruência dos elementos de probabilidade do direito, perigo da demora, perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como pela inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente agravo de instrumento, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sem custas e honorários. Fortaleza/CE, (data da assinatura digital). ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA Juíza Relatora
24/01/2023, 00:00