Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 3000623-34.2023.8.06.9000.
AGRAVANTE: JOAO BRAGA DE SOUSA FILHO
AGRAVADO: ESTADO DO CEARA e outros EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do agravo de instrumento, mas para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal AGRAVO DE INSTRUMENTO: 3000623-34.2023.8.06.9000
Recorrente: JOAO BRAGA DE SOUSA FILHO Recorrido(a): ESTADO DO CEARA e outros Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DO JUÍZO DE ORIGEM QUE INDEFERIU TUTELA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL. VAGAS RESERVADAS AOS COTISTAS. INDEFERIMENTO POR PARTE DA BANCA DA CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. AUTODECLARAÇÃO DO REQUERENTE SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE QUE JUSTIFICA A INTERVENÇÃO JUDICIAL. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA DEMONSTRADOS. REFORMA DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO AUTORAL CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do agravo de instrumento, mas para dar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital). ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal Nº CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Trata-se de agravo de instrumento com pedido de tutela de urgência (ID 7931693), interposto por João Braga de Sousa Filho, inconformado com a decisão interlocutória (ID 69313400 dos autos principais nº 3031872-34.2023.8.06.0001) proferida pelo juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que indeferiu a tutela de urgência perseguida pelo agravante, em desfavor do Estado do Ceará e da Fundação Getúlio Vargas - FGV Cuidam os autos principais de ação ordinária com pedido de tutela de urgência, na qual o autor narrou que realizou concurso público para o provimento das vagas destinadas ao cargo de Técnico Judiciário - Área Judiciária, Edital n.°01/2019 de 9 de julho de 2019, dirigido pela Fundação Getúlio Vargas, concorrendo às vagas de cotistas. Aduz que obteve nota final de 76,4 (setenta e seis e quatro) na prova objetiva e discursiva, tendo sido convocado para comparecer ao exame de heteroidentificação. Afirmou que, no entanto, foi reprovado pela Banca que não o reconheceu como negro/pardo e limitou-se a emitir parecer genérico, sem especificar de forma detalhada a razão da eliminação. Requereu a inclusão de seu nome na lista dos candidatos negros/pardos assegurado o seu prosseguimento regular no certame. Em razão do indeferimento da tutela de urgência, o autor interpôs o presente agravo, reafirmando o alegado à inicial e aduzindo que a decisão do magistrado a quo merece reforma. Defende que possui nota suficiente para manter-se na relação da ampla concorrência, porém foi eliminado do certame. Requer que seja determinada a suspensão da decisão da Comissão de Heteroidentificação, com a inclusão de seu nome na lista dos candidatos negros/pardos e na lista de candidatos aprovados para vagas da ampla concorrência, observada a ordem classificatória, além de ser nomeado e empossado, consoante a sua classificação, até o trâmite final do processo. Proferi decisão ao ID 7980017 deferindo a tutela de urgência. O agravado, em contrarrazões (ID 8039126), alega que a avaliação deve ser feita por Comissão de Heteroidentificação, limitando-se aos aspectos fenotípicos do candidato, decisão administrativa que não poder ser substituída por juízo de valor do Poder Judiciário, em observância ao princípio da separação dos poderes. Argui que o candidato não colacionou aos autos seu recurso administrativo, o que deveria ter sido realizado em dois dias úteis e que a há violação ao princípio da isonomia, devendo as regras serem aplicadas a todos os candidatos. Requer que seja negado provimento ao recurso do autor e, subsidiariamente, a submissão do autor a nova comissão de heteroidentificação. Parecer do Ministério Público Estadual (ID 8214310): pelo provimento do recurso. É o que basta relatar. VOTO Inicialmente, cumpre registrar que este agravo de instrumento atende aos requisitos gerais de admissibilidade, razão pela qual voto por seu conhecimento. Empós, esclareço que a demanda principal ainda se encontra pendente de julgamento na origem, não cabendo, por isso, exprimir posicionamento sobre o julgamento de mérito do pleito, para não configurar supressão de instância. Deve-se discutir, nesta oportunidade, a possibilidade de manutenção ou de reforma da decisão interlocutória proferida nos autos originários, a qual indeferiu tutela provisória de urgência à parte autora / agravada, o que nos leva, inevitavelmente, à discussão a propósito da probabilidade do direito. Assim sendo, necessário ingressar na análise quanto à presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência, à luz dos dispositivos aplicáveis, em especial, o Art. 300 do Código de Processo Civil (a Lei nº 12.153/2009, em seu Art. 27, determina a aplicação subsidiária do CPC): CPC, Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão Ainda, em se tratando de ação que tramita pelo rito dos Juizados Especiais, dever-se-á atentar ao disposto na lei específica (Lei nº 12.153/2009): Art. 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providências cautelares e antecipatórias no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação. E, em se tratando de pedido liminar contra o Estado do Ceará, dever-se-á atentar ao disposto na Lei nº 8.437/1992: Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. § 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal. § 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública. § 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação. Lei nº 9.494/1997, Art. 1º. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. CPC, Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009. Registro que apenas o fato de um dos agravados ser o Estado do Ceará não implica em incidência automática e indiscriminada das vedações legais acima para a concessão da tutela provisória requestada, sob pena de se incorrer em violação aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da efetividade da decisão judicial. Há de se analisar cada caso com cautela, pois há hipóteses em que, sendo verificados os requisitos autorizadores, deve-se conceder a tutela de urgência. Sob a alegação de ausência de interesse processual, destaque-se que há, de fato, situações em que a inexistência de prévio requerimento administrativo pode implicar reconhecimento de ausência do interesse de agir. Os Tribunais Superiores, por exemplo, já compreenderam nesse sentido em casos de cautelar de exibição de documentos (Temas nº 648 e 915 dos repetitivos do STJ), de reclamação contra ato da Administração em ofensa à Súmula Vinculante (a teor do Art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/2006), de concessão de benefícios previdenciários pelo INSS (Tema nº 350 da repercussão geral do STF - RE 631240/MG), dentre outros. Contudo, eventual exigência de prévio requerimento como condição da ação não se confunde com o exaurimento das vias administrativas nem viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Note-se que cabe ao Judiciário, evidentemente sem interferir nas decisões tipicamente políticas e na discricionariedade propriamente dita da Administração Pública, sob pena de malferir o princípio constitucional da separação dos poderes, averiguar os critérios de legalidade e constitucionalidade adotados no certame público impugnado. Assim, configura-se plenamente possível o controle judicial dos atos administrativos, se verificada a existência de abusividade, ilegalidade ou inconstitucionalidade, sendo até mesmo admitida, excepcionalmente, na doutrina e na jurisprudência, a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual deve o Judiciário, inclusive em relação a atos discricionários, aferir se a justificativa alegada pela autoridade administrativa é compatível com a situação fática ou jurídica em comento, o que se faz para não se incorrer em esvaziamento do princípio na inafastabilidade da jurisdição - inciso XXXV do Art. 5º da CF/88: CF/88, Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...). Como consignei na decisão interlocutória proferida nestes autos, ao ID 7980017, em vistas dos documentos carreados, compreendo que há provas suficientes quanto à verossimilhança da narrativa autoral e, fazendo sucinto juízo de probabilidade (cognição sumária), verifico a presença do fumus boni iuris e periculum in mora. Resta evidente a exclusão da parte requerente por não ter sido considerada pessoa negra/parda, conforme sua autodeclaração, em procedimento de heteroidentificação. Ocorre que no Edital do certame acostado aos autos principais (ID 69291726 dos autos principais), consta previsão quanto à ocorrência do procedimento de heteroidentificação e previsão de exclusão em caso de não aprovação da autodeclaração do candidato, mas sem indicar quais os critérios que seriam utilizados na avaliação fenotípica: 8.2 Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito de cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. 8.3 Para concorrer às vagas para negros, o candidato deverá manifestar, no formulário de inscrição on-line, o desejo de participar do certame nessa condição, observado o período de inscrição disposto na alínea a) do subitem 5.2. A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas caso não opte pela reserva de vagas. A relação dos candidatos na condição de negros será divulgada no endereço eletrônico www.fgv.br/fgvprojetos/concursos/ tjce2019. 8.4 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros, não forem eliminados do concurso serão convocados por meio de Edital de convocação, que será disponibilizado oportunamente no endereço eletrônico www.fgv.br/fgvprojetos/ concursos/tjce2019, para entrevista, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos candidatos, por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 8.4.1 A entrevista será realizada na cidade de Fortaleza/CE por uma comissão a ser instituída pela FGV para esse fim. 8.4.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.4.1. 8.4.3 A convocação para avaliação da condição de candidato negro será publicada oportunamente após o resultado do concurso A referida previsão editalícia traz o resultado definitivo quanto à "entrevista de verificação da autodeclaração de negro", constando o candidato como "indeferido". Assim, não há clareza nem especificidade quanto à decisão de indeferimento, nem comprovou a parte adversa ter procedido de forma a respeitar efetivamente o dever de motivação, com base em critério objetivo, e as garantias do contraditório e da ampla defesa, pois não explicita os motivos de o candidato não ser considerado pessoa negra (preta / parda) e, por isso, excluído da condição de cotista. Registre-se, que não se está a analisar quaisquer fotografias acostadas em juízo, já que, à míngua de critério objetivo definido em Edital, somente cabe, neste momento processual, a suspensão do ato, para possibilitar ao candidato prosseguir no certame. Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público impugnado, de modo que não há ilegalidade em sua realização, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão. Essa é a posição conforme a qual tem se orientado o TJ/CE, inclusive em sede de agravo de instrumento e de mandado de segurança, como se pode ver: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE ILEGITMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO CEARÁ. REJEITADA. CANDIDATA QUE SE AUTODECLAROU NEGRA/PARDA NO ATO DE INSCRIÇÃO. AUTODECLARAÇÃO QUE NÃO RESTOU VALIDADA NA ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO RACIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA DECISÃO DA COMISSÃO DO CONCURSO. PROVÁVEL INOBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE DE CONTINUAR CONCORRENDO NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA PARA REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, COMO CANDIDATA ÀS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS NEGRAS E TAMBÉM COMO INSCRITA NA CONCORRÊNCIA AMPLA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC ATENDIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face de decisão monocrática deu provimento a agravo de instrumento, deferindo a tutela antecipada de urgência para determinar a retificação da lista de candidatos negros habilitados, incluindo a recorrente na posição proporcional em virtude de suas notas, até o julgamento final da ação principal, fixando multa diária em caso de descumprimento. 2. Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva, porquanto, do Edital nº 01/2021, que regeu concurso público que a agravada participou, é possível constatar, a parceria entre o Governo do Estado do Ceará e a Fundação Regional de Saúde (FUNSAÚDE) no planejamento e execução do certame, destinando-se os empregos públicos de Nível Superior e de Nível Médio para serem lotados nas unidades administrativas do Estado do Ceará, consoante lei interna do certame, de maneira que presente a pertinência subjetiva do ente estadual com vistas a figurar no polo passivo da presente demanda. 3. Ainda que em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos (STF, RE 630.733, repercussão geral Tema 485), a jurisprudência do STJ e do STF firmou-se no sentido de que o controle jurisdicional de atos administrativos praticados em concurso público pode se realizar de forma excepcional, quando verificado que a Banca Examinadora transbordou os limites da legalidade. 4. Consoante entendimento exarado pelo STF no julgamento da ADC 41, a realização da heteoridentificação em concursos públicos deve se orientar pelo primado da "dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". 5. In casu, o recurso administrativo contra a decisão de desclassificação da agravada como cotista careceu de explicação sobre os motivos do ato impugnado, à luz de critérios objetivos acerca da condição fenotípica do candidato, inviabilizando o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 6. O art. 1º, §3º da Lei Estadual nº 17.432/2021 dispõe que o candidato negro concorrerá concomitantemente tanto às vagas reservadas, quanto às destinadas à ampla concorrência. 7. Na hipótese, impõe-se a reintegração liminar da agravada ao certame, sob pena de ficar impossibilitada de concorrer com seus pares, de forma isonômica nas demais etapas do concurso, senão às vagas reservadas aos candidatos negros ao menos àquelas destinadas à ampla concorrência, 7. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (TJ/CE, Agravo Interno Cível nº 0634963-74.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 28/08/2023, data da publicação: 28/08/2023). EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1. O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3. No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente as provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJ/CE, Agravo de Instrumento nº 0628924-66.2019.8.06.0000, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021). EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE. EDITAL Nº 01/2019. INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO. PRECEDENTES DO TJCE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2. A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade. Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3. Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa. Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4. No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas. Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc. III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública"). Precedentes do TJCE. 5. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6. Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (TJ/CE, Mandado de Segurança Cível nº 0620787-61.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel. Desembargador: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020). EMENTA: AGRAVO. DECISÃO QUE CONCEDEU LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO. VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. METODOLOGIA NÃO INFORMADA. COMISSÃO QUE RESPONDEU DE FORMA GENÉRICA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Com efeito, a Administração Pública deve reger seus atos de acordo com os princípios constitucionais, dentre os quais o da vinculação ao instrumento editalício, que confere aos participantes do certame a adoção de todas as providências exigidas. 2. Dito isto, observa-se que, pelos documentos juntados aos autos, conclui-se que há previsão editalícia para que os candidatos aprovados sejam, no prazo estipulado, convocados para entrevista com o fito de se verificar se o candidato se enquadra no fenótipo declarado, conforme se depreende do item 8.4 do edital, senão veja-se: 8.4 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que não forem eliminados do concurso, serão convocados por meio de Edital de convocação, que será disponibilizado oportunamente no endereço eletrônico www.fgv.br/fgvprojetos/concursos/tjce2019, para entrevista, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos candidatos, por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. (Negrito nosso) 8.4.1 A entrevista será realizada na cidade de Fortaleza/CE por uma comissão a ser instituída pela FGV para esse fim. 8.4.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 8.4.1. 8.4.3 A convocação para avaliação da condição de candidato negro será publicada oportunamente após o resultado do concurso. 3. Convém salientar que o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para aferição da condição de cotista, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa. (ADC 41/DF, Rel, Ministro Roberto Barroso). 4. No presente caso, a Comissão de Verificação recusou a autodeclaração firmada pelo impetrante, sob o fundamento de que seu fenótipo não seria de uma pessoa parda, conforme o disposto no Edital 01/2019 do Cargo de Técnico Judiciário - Área Judiciária. 5. Registre-se que referida Comissão realizou entrevista com o agravado e analisou documentos, concluindo que o candidato não apresentava traço fenótipo de negro ou pardo, porquanto seriam desimportantes as respostas dadas pelos candidatos para fins de determinação de seu reconhecimento ou não enquanto pessoa parda. 6. Depreende-se, pois, que a resposta dada pela Banca Recursal foi genérica, abstrata, padrão, ou seja, imprecisa, amparando-se tão somente em critérios subjetivos, na medida em que se utilizou, unicamente, do entendimento pessoal de seus integrantes para determinar qual pessoa se enquadraria ou não na condição de cotista, não obstante fosse possível utilizar a escala Fitzpatrick para aferir, de forma objetiva, as características do candidato. 7. Como bem ressaltou a Procuradora da República Mariane Guimarães de Mello Oliveira, no parecer exarado no processo de nº 10011818-48.201.4.01.35000, a escala Fitzpatrick é a forma objetiva para se aferir se o candidato possui as características fenotípicas para ser enquadrado como cotista, senão veja-se: O candidato que não possui tais características fenotípicas não pode beneficiar-se da política afirmativa de cotas, assegurando-se, desse modo, a isonomia entre os concorrentes e a lisura dos processos seletivos realizados pelas universidades públicas. A escala de Fitzpatrick, desenvolvida em 1975 pelo dermatologista Thomas Fitzpatrick, da Escola de Medicina de Harvard, demonstra que há seis fenótipos, que variam de pele muito clara a muito escura. Salienta que a pele clara e morena pode sofrer alteração de cor em virtude de exposição solar. Assim, somente podem ser considerados pardos e negros, para os fins de obtenção de cota, os de pele escura e muito escura. Ademais, outros critérios fenotípicos como cor dos olhos, formato do nariz e tipo de cabelo também são levados em consideração nessa análise. 8. Assim, vislumbra-se que a dimensão substancial do princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, Constituição, foi maculado pela decisão da Banca Recursal, porquanto não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, além de não ter levado em consideração os seus argumentos. 9. Em sua obra o Min. Gilmar Mendes assim definiu o princípio do contraditório: Há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar - como bem anota Pontes de Miranda - é uma pretensão à tutela jurídica. … Não é outra a avaliação do tem no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf retchliches Gehör" (pretensão à tutela jurídica) no Direito alemão, assinala a Corte Constitucional que essa pretensão envolve não só mo direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar. Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: - direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; - direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; - direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas. Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador, que corresponde, obviamente, ao dever do juiz de a eles conferir atenção, pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento, como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas. (Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco - 3.ed. Rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2008, p. 547-548). (Negrito nosso). 10. Nessa linha, depreende-se que a dimensão substancial do princípio do contraditório não fora observada pela Comissão de Verificação, uma vez que não informou ao candidato qual metodologia foi utilizada para se aferir a sua qualidade de cotista, ou sequer contemplou as razões do recorrido, motivo pelo qual restou configurada fumaça do bom direito no writ. 11. Ademais, o periculum in mora restou presente, em decorrência da preterição do agravado na convocação para nomeação e posse do concurso público. 12. Registre-se, por oportuno, que aqui não se está a interferir no mérito administrativo da conduta estatal, mas tão somente se fazendo o controle de legalidade, sendo possível, pois, o Poder Judiciário se imiscuir nessa seara. 13. Em sendo assim, diante da probabilidade jurídica do direito alegado, bem como o perigo da demora comprovada, hei por bem manter a medida precária deferida em sede de mandado de segurança. 14. Agravo conhecido e improvido. (TJ/CE, Agravo Interno Cível nº 0620097-32.2020.8.06.0000, Órgão Especial, Rel. Desembargador: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, data do julgamento: 03/09/2020, data da publicação: 08/09/2020). Ademais, o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação é evidente, no caso ora em apreço, em função do risco de perecimento fático do direito. Encontra-se presente, neste caso, a excepcionalidade apta a justificar a atuação do Judiciário, pela congruência dos elementos de probabilidade do direito, perigo da demora, perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como pela inexistência de perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ELIMINOU CANDIDATO DO CERTAME PÚBLICO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA E IMPRECISA DO ATO. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/CE, AI nº 3000263-02.2023.8.06.9000, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES, julgado em 28/09/2023). EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA (ART. 300, CPC). CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE SOLDADO DA PMCE. CANDIDATA ELIMINADA NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE SINALIZAM A AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. APARENTE ILEGALIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA CONFIGURADOS. PRECEDENTES DO TJCE EM CASOS ANÁLOGOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (TJ/CE, AI nº 0620043-61.2022.8.06.9000, 3ª Turma Recursal, Relatora: ANA PAULA FEITOSA OLIVEIRA, data do julgamento e da publicação: 13/09/2022). EMENTA: JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO AFASTADA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ/CE, AI nº 0620430-76.2022.8.06.9000, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES, data do julgamento e da publicação: 25/08/2022). EMENTA: JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA PELO JUÍZO A QUO QUE DEFERIU TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC PREENCHIDOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ/CE, AI nº 0620349-30.2022.8.06.9000, 3ª Turma Recursal, Relatora: MÔNICA LIMA CHAVES, data do julgamento: 26/07/2022, data da publicação: 26/07/2022). Registre-se, quanto ao pedido subsidiário de submissão à nova Comissão de Heteroidentificação, que compreendo que, em análise perfunctória, somente é possível analisar a probabilidade do direito e a urgência para promover a suspensão do ato, não sua anulação, a qual depende de decisão de natureza definitiva. Por isso, considero que não cabe, nesse momento processual, analisar a possibilidade de determinar a renovação do ato administrativo.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente agravo de instrumento, mas para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a decisão de origem e confirmando a decisão de ID 7980017, de modo a determinar a suspensão da decisão da Comissão de Heteroidentificação e possibilitar ao candidato, conforme a ordem de classificação, avançar sub judice nas demais etapas do certame público, em igualdade de condições com os(as) demais candidatos(as) das listagens dos candidatos cotistas e na lista de candidatos aprovados para vagas da ampla concorrência, observada a ordem classificatória, tendo suas notas finais apuradas de acordo com os critérios de aferição postos no edital do certame, mas condicionando sua nomeação e posse, na eventualidade de aprovação nas demais fases, ao trânsito em julgado da ação principal. Sem custas e honorários. (Local e data da assinatura digital). ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator
16/02/2024, 00:00