Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0708682-30.2020.8.07.0001.
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS
REU: JOSE VITORINO DA SILVA FILHO, OTAIDES DOMINGOS DA SILVA Inquérito Policial nº: 504/2018 da Coordenação Especial de Combate a Corrupção, ao Crime Organizado, aos Crimes Contra a Administração Pública e aos Crimes Contra a Ordem Tributária SENTENÇA
Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VCRTJAGCL 1ª Vara Criminal e do Tribunal do Júri de Águas Claras Número do Classe judicial: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283)
Trata-se de ação penal pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS em face de JOSÉ VITORINO DA SILVA FILHO e OTAÍDES DOMINGOS DA SILVA, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal (por 46 vezes). A denúncia descreveu os fatos imputados (ID 55099815): “Os denunciados, com consciência e vontade, na condição de responsáveis pela administração e gerência da empresa NOSSO SABOR SORVETES LTDA ME, com endereço na ADE Águas Claras, Conjunto 04, Lote 1, Águas Claras/DF, CEP nº 71.986- 000, CNPJ nº 37.010.584/0001-96, CF/DF nº 07.513.452/001-94, suprimiram o tributo de ICMS devido aos cofres públicos ao deixar de calculá-lo e/ou calculá-lo e retê-lo a menor mediante omissão de informações que deveriam ser encaminhadas ao Fisco. Nos termos do Auto de Infração n. 14.785/2013, a empresa, na condição de substituta tributária na fabricação e comercialização de sorvetes e picolés (Protocolos ICMS 45/91 e 20/2005, regulamentados pela Portaria 586/1997), omitiu operações e inseriu elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal e com isso deixou de recolher aos cofres do DF o valor original de R$ 185.303,11(cento e oitenta e cinco mil, trezentos e três reais e onze centavos), referentes ao ICMS dos meses de fevereiro de 2009 a agosto de 2012, outubro de 2012, fevereiro a março de 2013 ao prestar informações. Após a atualização monetária, juros de mora e aplicação das penalidades cabíveis, o montante, atualizado até 08/02/2018 (fl. 44), alcançou o valor de R$ 861.777,29 (oitocentos e sessenta e um mil, setecentos e setenta e sete reais e vinte e nove centavos). Ressalte-se que o referido crédito tributário foi definitivamente constituído em 25/10/2017, consoante consulta realizada junto ao SITAF (fl. 53, Relatório 013-2018 MPDFT, indexado). (...)” A denúncia foi recebida em 23/04/2020 (ID 61071122). Os réus, citados pessoalmente (José Vitorino em ID 65915469, Otaídes Domingos da Silva em ID 81171080), constituíram advogado particular (ID 65717235 e 65717236), por intermédio do qual apresentaram resposta escrita à acusação (ID 81509105). Manifestação do MPDFT sobre a resposta à acusação (Id 82063785). Decisão saneadora em Id 82370929, oportunidade em que rejeitada a preliminar de inépcia da inicial, indeferido o pedido de envio dos autos ao órgão de revisão do Ministério Público e rejeitada a questão prejudicial de prescrição da pretensão punitiva. Verificou-se, ainda, a inexistência de hipótese de absolvição sumária, o recebimento da denúncia foi ratificado e foi determinada a designação de audiência de instrução e julgamento. Indeferido pedido de reconsideração para envio dos autos ao órgão superior da Instituição (decisão de Id 88219843). A despeito da ausência de remessa formal, foi negado o pedido de revisão para oferecimento do acordo, conforme manifestação da 1ª CÂMARA DE COORDENAÇÃO E REVISÃO DA ORDEM JURÍDICA CRIMINAL (Id 92336182) e da PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA (Id 92336182). A audiência de instrução inaugural ocorreu conforme ata ID 148603344, na qual foram ouvidas as testemunhas Nelson Pereira da Silva e Edmilson Moreira Barreto. Realizado, ao final, o interrogatório do réu JOSÉ VITORINO. Em audiência de continuação, foi realizado o interrogatório do réu OTAÍDES DOMINGOS DA SILVA (Ata em Id 171100641). Na fase prevista no artigo 402 do Código de Processo Penal, as partes nada requereram. Encerrada a instrução, o Ministério Público apresentou as alegações finais (ID 172950674), nas quais oficia pela condenação nos termos da denúncia. A Defesa, por sua vez, apresentou as alegações finais de ID 174526128, sustentando a absolvição por insuficiência probatória. É o breve relatório. DECIDO. Esta ação tramitou regularmente e não há nulidades a serem sanadas nem preliminares ou prejudiciais de mérito a serem apreciadas, razão pela qual passo ao julgamento de seu mérito. A materialidade é atestada pelos seguintes documentos: AI nº 14.785/2013 e Processo administrativo fiscal nº 0040.002565/2013 (ID: 59810707, p. 12/47, e ID: 59810708, p. 1/17), Relatórios SITAF juntados no ID: 59810708, p. 18/31; bem como pela prova oral produzida em juízo. No caso em tela, é incontroverso, ainda, a constituição definitiva do crédito tributário, oriundo de lançamento de ofício, espelhado no Auto de Infração nº 14.785/2013, que abrange fatos geradores compreendidos no período de fevereiro de 2009 a agosto de 2012, outubro de 2012, e fevereiro a março de 2013, todos de responsabilidade da empresa NOSSO SABOR SORVETES LTDA ME, na condição de substituta tributária na fabricação e comercialização de sorvetes e picolés (Protocolos ICMS 45/91 e 20/2005, regulamentados pela Portaria 586/1997), que teria deixado de calcular e reter, e/ou calculou e reteve a menor, o ICMS substituição tributária, conforme determina a legislação vigente, deixando, desta forma, de recolher aos cofres do GDF o ICMS devido. O crédito oriundo do referido auto foi definitivamente constituído em 25/10/2017 e está consubstanciado na CDA 5018800938-8. Pois bem. O crime de sonegação fiscal previsto no inciso I do artigo 1º da Lei nº. 8.137/1990 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, pois o tipo penal, representado pelos verbos “omitir” e "prestar", não traz previsão de especial fim de agir. Não se pode perder de perspectiva, no entanto, que o dolo, ainda que genérico, não alcança a conduta daqueles que deixam de prestar informação e recolher os tributos devidos por desconhecimento ou até mesmo por força de razoável divergência interpretativa da norma impositiva, como se apresenta no caso dos autos. É o que se extrai, desde o início, da impugnação administrativa formulada pela empresa, quando invocou, em síntese: (i) que não havia sido avisada da obrigatoriedade do recolhimento antecipado do ICMS; (ii) “sorvete” e “picolé” não são mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária por operações internas; (iii) “picolé” é mercadoria diferente do “sorvete” e que não poderia haver a cobrança de tributo ICMS-ST. O contador da empresa, à época, EDMILSON MOREIRA BARRETO, afirmou em juízo que (ID: 148603847) foi contratado pelo sócio JOSÉ VITORINO, mas depois também conheceu o sócio OTAÍDES, pois o via na empresa quando ia ao local. Afirmou que eles lhe mandavam os documentos e fazia a contabilidade em sua empresa, sendo que as tratativas muitas vezes eram por meio de e-mail. Disse que a empresa era no ramo de sorvetes e picolés. Ao ser questionado sobre se os réus lhe perguntaram como deveriam emitir a nota fiscal desses produtos e lhe enviar, respondeu que não se recorda deles terem perguntado, mesmo porque quando começou a trabalhar para eles, eles vinham de outra contabilidade, continuando a fazê-la do jeito que já era feito, pelo Simples. Alegou que os fiscais, em uma fiscalização rotineira, enxergaram a possibilidade de ter ali uma substituição tributária, sendo que na época eram várias empresas do ramo no DF, acreditando que nenhuma recolhia isso, acreditando que não sabiam, tendo os fiscais levantado a situação, pesquisado e começaram a tributar. Disse que, na época, entendia que sorvete e picolé não estavam sujeitos a substituição tributária, não tendo os réus lhe perguntado se tinha incidência para emitirem nota, pois na época que eles foram autuados eles contrataram um advogado tributarista que alegou que não era, não sabendo o resultado da impugnação pois na época se desligou da empresa. Ao ser questionado se depois do resultado da impugnação se foi procurado com pedido de fazer parcelamento, afirmou que não teve mais contato com eles. Disse não se recordar para quem a empresa vendia os sorvetes e picolés. Afirmou não se recordar quando começou a prestar serviços para a empresa, mas que na época do auto de infração já a atendia. Ao ser questionado sobre se chegou a orientar a empresa sobre a emissão de nota fiscal, com ou sem substituição tributária, disse que não, pois seguiu fazendo a contabilidade como já estava sendo feita pela contabilidade anterior. Ao ser questionado sobre se fez alguma crítica sobre as notas fiscais que estavam sendo emitidas e que porventura poderiam estar equivocadas, falou que não, pois na época a empresa era sujeita ao Simples Nacional e de pequeno porte, sendo que nenhuma outra empresa do setor recolhia como substituta tributária, e após a autuação é que fizeram uma reunião com várias empresas do setor, sendo que nenhuma recolhia, tendo após isso iniciado o recolhimento. Confirmou que, na época, entendia que a emissão da nota fiscal sem o destaque na substituição tributária estava correto, mas os auditores entenderam que incidia e iniciaram as fiscalizações. Por fim, negou que algum dos réus o tenha perguntado sobre esse assunto querendo de alguma forma burlar a legislação e sonegar imposto. O acusado JOSÉ VITORINO, em Juízo (ID: 148603849), permaneceu em silêncio. Já o acusado OTAÍDES, ao ser interrogado em Juízo (ID: 171100638), negou as práticas delitivas, vez que confirmou que ele e seu irmão JOSÉ VITORINO eram sócios da empresa NOSSO SABOR SORVETES LTDA ME, sendo os dois responsáveis pela administração, mas negou terem sido os responsáveis pela supressão do ICMS, atribuindo tal responsabilidade ao contador. Sustentou que a empresa se enquadrava no Simples Nacional e que sempre recolheram o imposto, não sabendo que tinham que recolher o imposto antecipado, pois o contador calculava o imposto, mandava a guia e eles pagavam, nunca tendo sonegado imposto. Alegou que eram uma empresa pequena e que seguiam as outras empresas do mesmo setor, que também recolhiam pelo Simples. Não soube responder se o auto de infração foi impugnado. Ao ser questionado se faziam alguma diferenciação quando vendiam para pessoa física, destinatário final, e quando vendiam para revenda, alegou que quando vendiam para o consumidor na loja emitiam a nota e quando vendiam para fora emitiam a nota para fora, sendo que as notas eram manuscritas. Ao lhe ser mostrado o termo de arrecadação de documentos e lhe ser questionado sobre os blocos de notas em branco, alegou não se recordar. Afirmou que o contador da empresa era de confiança, sendo ele a pessoa de EDMILSON. Ao ser questionado se depois que receberam o auto de infração se foram atrás de EDMILSON para saber o motivo de terem sido autuados, alegou que sim e que ele disse que não estava bem informado sobre isso, pois a empresa era a única do ramo de sorvete que ele atendia. Ao ser questionado se tomaram alguma providência contra o contador após a autuação, para ele ressarcir a empresa, respondeu que não. Ora, o que se observa, ao menos da documentação juntada aos autos e dos depoimentos colhidos, é que a empresa controlada pelos réus, submetida ao regime especial de tributação previsto na LC 123/2006, conhecido como Simples Nacional, permaneceu recolhendo os tributos devidos nessa sistemática especial, mediante guia unificada, porém não informou e não efetuou o recolhimento dos tributos que seriam devidos na condição de substituta tributária, nos termos da legislação do DF. Tal proceder, aliás, era bastante comum, conforme declarou o próprio auditor fiscal ouvido em juízo, NELSON PEREIRA DA SILVA (ID: 148603848). Não se desconhece, é bem verdade, que o art. 13, § 1º, XIII, “a”, da Lei Complementar 123/2006, na sua redação original, estabelecia que o ICMS-ST (substituição tributária) seria uma exceção ao regime unificado de recolhimento, porém essa previsão legislativa, sem dúvida, sempre foi impugnada pelos contribuintes ao argumento de que acabava conferindo aos optantes do tratamento simplificado da LC 123/2006 idêntico ônus imposto às medias e grandes empresas, embora a tese venha sendo refutada pela jurisprudência (cf. por exemplo, se infere no julgamento do STJ no RMS n. 37.240/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 20/2/2017). O próprio legislador, reconhecendo essa dificuldade, por meio da Lei Complementar 147/2014, promoveu alterações que reduzem substancialmente as atividades que continuam sujeitas ao pagamento do ICMS por antecipação, embora ainda assim tal norma seja fruto de discussão no âmbito da Suprema Corte (ADI 6030/DF). Assim, não parece razoável concluir pelo dolo genérico de responsáveis pela gestão de micro ou pequenas empresas, optantes do regime do Simples Nacional, que, a despeito da emissão de documentos fiscais e informação das operações de venda, deixaram de informar, reter ou recolher ICMS devido nas hipóteses de exceção ao sistema, seja pela controvérsia jurídica inerente à validade de tais restrições, seja porque, como visto, inúmeras empresas do setor seguiram no mesmo caminho por problemas operacionais ou estruturais que inviabilizam adequado controle de informação segregado das vendas. De fato, ao menos quanto aos tributos que implicam a bipartição de procedimento, como é o caso do ICMS, em que o imposto, de maneira geral, era recolhido via regime unificado, porém em operações específicas via recolhimento próprio, há fundada justificativa para que eventual omissão de informação quanto a estas situações não seja encarada como uma conduta intencional ou deliberada, mas falha decorrente da complexidade envolvida. Como é cediço, “O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa e consistente na omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo, com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais” (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020.). Daí porque a inobservância da sistemática própria de pagamento antecipado, na condição de substitutos tributários, por parte da empresa optante do Simples Nacional que os réus eram sócios, situa-se no campo da culpa, ou seja, da negligência, e não do dolo, a inviabilizar a aplicação da lei penal. DISPOSITIVO
Diante do exposto, alicerçado no contexto fático-probatório coligido aos autos e, diante dos argumentos expendidos, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia e ABSOLVO JOSÉ VITORINO DA SILVA FILHO e OTAÍDES DOMINGOS DA SILVA, com fundamento no art. 386, III, do CPP. Oficie-se ao I.N.I., noticiando a absolvição em primeiro grau de jurisdição. Sem custas. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Cumpra-se. ANDRÉ SILVA RIBEIRO Juiz de Direito (Documento datado e assinado eletronicamente)
12/01/2024, 00:00