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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: DEVAIR VIEIRA DOS SANTOS APELADO: BANCO BMG SA RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RESTITUIÇÃO SIMPLES E EM DOBRO MODULADA PELO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. MAJORAÇÃO DO QUANTUM. VERBA HONORÁRIA MAJORADA. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO BANCO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas por DEVAIR VIEIRA DOS SANTOS e pelo BANCO BMG S.A. contra sentença proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais. A decisão de 1º grau declarou a inexistência da relação jurídica referente ao contrato nº 6991428, determinou a restituição dos valores efetivamente creditados na conta do autor e condenou o banco ao pagamento de R$ 2.000,00 a título de danos morais. O banco recorre alegando cerceamento de defesa, inexistência de má-fé e ausência de dano moral. O autor, por sua vez, postula a majoração da indenização moral e dos honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pela ausência de intimação da decisão saneadora; (ii) definir a validade da relação contratual impugnada à luz do ônus da prova sobre a autenticidade da assinatura; (iii) estabelecer a adequação dos valores fixados a título de danos morais e honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR A alegação de cerceamento de defesa não prospera, pois o banco foi devidamente intimado da decisão que reabriu o prazo para especificação de provas, tendo oportunidade de requerer a produção da prova pericial. Conforme o Tema 1061 do STJ, cabia ao banco, como fornecedor do serviço e produtor do contrato, comprovar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento contratual, ônus do qual não se desincumbiu. A instituição financeira apresentou apenas cópia do contrato, sem requerer prova técnica ou qualquer meio idôneo de confirmação da validade do documento impugnado. Diante da ausência de comprovação da contratação, deve ser reconhecida a inexistência da relação jurídica, com a consequente restituição dos valores descontados, observando-se a modulação de efeitos firmada pelo STJ no EREsp 1.413.542/RS: devolução simples até 30/03/2021 e em dobro após essa data. A retenção de valores de benefício previdenciário do autor, sem respaldo contratual, configura falha na prestação de serviço e gera dano moral indenizável, pois afeta diretamente a subsistência do consumidor. O valor de R$ 2.000,00 fixado na sentença mostra-se insuficiente, devendo ser majorado para R$ 5.000,00, conforme precedentes da Corte que indicam tal patamar como razoável e proporcional à gravidade do ilícito. Quanto aos honorários sucumbenciais, permanece adequado o percentual de 10% sobre o valor da condenação, diante da baixa complexidade da causa, mas, em razão do improvimento do recurso do banco, impõe-se sua majoração para 12%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do autor parcialmente provido. Recurso do banco desprovido. Tese de julgamento: Na hipótese de impugnação da autenticidade da assinatura em contrato bancário, cabe à instituição financeira, como parte que produziu o documento, comprovar sua validade, nos termos do Tema 1061 do STJ. A ausência de prova da contratação impõe o reconhecimento da inexistência de débito, com a devolução dos valores indevidamente descontados, simples até 30/03/2021 e em dobro a partir desta data, conforme modulação firmada no EREsp 1.413.542/RS. O desconto indevido em benefício previdenciário configura falha na prestação do serviço bancário e enseja dano moral indenizável, sendo razoável o arbitramento da indenização em R$ 5.000,00. A majoração da verba honorária é cabível em grau recursal, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, quando o recurso da parte sucumbente é integralmente desprovido. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 6º, 85, §§ 2º e 11, 368, 373, II, e 429, II; CDC, art. 42, parágrafo único; CF/1988, art. 5º, X. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.846.649/MA (Tema 1061), Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino. STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 30/03/2021. TJES, Apelação Cível nº 5003798-17.2021.8.08.0011, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 08/08/2024. TJES, Apelação Cível nº 5001215-43.2024.8.08.0047, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 11/12/2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de Devair Vieira dos Santos e negar provimento ao apelo de Banco BMG S.A., nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal) Acompanhar Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR APELAÇÃO CÍVEL Nº 0018410-65.2020.8.08.0048 APELANTE: BANCO BMG S.A. APELADO: DEVAIR VIEIRA DOS SANTOS RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY VOTO Conforme relatado, Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0018410-65.2020.8.08.0048 APELAÇÃO CÍVEL (198) trata-se de apelações cíveis interpostas por ambas as partes em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 6ª Vara Cível de Serra, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória ajuizada por DEVAIR VIEIRA DOS SANTOS, que julgou procedentes os pleitos iniciais para: i) declarar a inexistência da relação jurídica decorrente do contrato de número 6991428; ii) determinar a devolução pelo autor do valor efetivamente creditado em sua conta corrente; iii) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais na importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Em suas razões (id. 14717696) sustenta o Banco BMG S.A. que não foi intimado da decisão saneadora, resultando em cerceamento de defesa, requerendo a nulidade da decisão de fl. 222. Afirma a inexistência de má-fé da entidade financeira, motivo pelo qual a repetição do indébito não deve ser em dobro. Assevera a inocorrência de dano moral indenizável, por se tratar de mero dissabor e, alternativamente, requer a minoração do valor arbitrado a título de dano moral, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da parte autora. Por sua vez, Devair Vieira dos Santos postula, no id. 14717699, a majoração dos danos morais para o patamar de R$5.000,00 (cinco mil reais), bem como do percentual fixado a título de honorários advocatícios. Pois bem. Inicialmente, tenho por afastar a alegação de nulidade por ausência de intimação do requerido do despacho de fl. 222, haja vista que foi devidamente intimado da decisão de fl. 233 (id. 14717693), que reabriu o prazo para especificação de provas a serem produzidas pelas partes, não havendo, portanto, qualquer prejuízo. A questão versada nos presentes autos é corriqueira em nosso Tribunal, tratando-se de ação indenizatória com base na alegação do consumidor de não ter formalizado o contrato de cartão de crédito consignado. Relembro, então, que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1061, firmou orientação no sentido de que, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus probante a respeito (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II) (REsp 1846649-MA). Do voto condutor do julgado paradigma, extrai-se que “a parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou. (…) Dessa maneira, vê-se que a própria lei criou uma exceção à regra geral de distribuição do ônus probatório, disposta no art. 373 do CPC/2015, imputando o ônus a quem produziu o documento se houver impugnação de sua autenticidade”. Indene de dúvidas, portanto, que caberia ao banco demonstrar a validade da assinatura do contrato, vez que oportunamente impugnada pelo autor, ônus do qual, porém, não se desincumbiu. A entidade financeira, para comprovar a licitude da contratação, limitou-se a anexar aos autos cópia da proposta de contratação do cartão de crédito consignado com desconto em folha de pagamento, datado de 30/01/2017, assinado manuscritamente pelo autor, sem que fosse comprovada a autenticidade das chancelas (fl. 148/153). Registro que cabia ao banco requerer a produção das provas, inclusive a técnica, que entendesse necessárias ao deslinde da questão, principalmente como forma de se desincumbir do ônus que lhe é imposto pelo Código de Processo Civil, em seu art. 373, inciso II, e mesmo no art. 429, inciso II, pois sendo a parte que produziu o contrato, era seu dever comprovar a autenticidade, mas não o fez. Desse modo, não cumpriu o recorrente o seu ônus probatório, sendo mister o reconhecimento da invalidade da relação jurídica discutida nos autos. Assim já decidiu este Sodalício: APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRATAÇÃO. AUTENTICIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE QUEM APRESENTA O DOCUMENTO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ABALO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Insistindo a parte autora na tese de nulidade da contratação de empréstimo consignado em virtude de fraude, ainda que apresentada pela instituição bancária cópia do instrumento contratual, se ao ser intimado para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir o banco permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, conforme precedente vinculante firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 1.061. 2. Reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da consumidora para fins de pagamento do contrato nulo. 3. De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021). 4. In casu, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de sorte que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples. 5. A teor do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor de serviço é objetiva, ou seja, prescinde da comprovação de culpa. O caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo, de sorte que, restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade. 6. Não há necessidade de a parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. (TJES. Apelação Cível nº 5003798-17.2021.8.08.0011. Relator Desembargador Raphael Americano Câmara. Data do julgamento 08/08/2024). Por conseguinte, mantenho o capítulo do julgado que determinou a restituição dos valores indevidamente descontados de forma simples até 30/03/2021, e em dobro a partir dessa data, em consonância com a modulação dos efeitos da tese firmada no EAREsp 676.608/RS. Isso porque, conforme a orientação firmada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EREsp n. 1.413.542/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Assim, o entendimento firmado no EREsp 1413542/RS, de que a repetição em dobro do indébito não depende do elemento volitivo, não pode ser aplicado integralmente, porquanto no próprio julgado o STJ modulou os efeitos para que o entendimento firmado se aplicasse, tão somente, às cobranças posteriores à publicação do acórdão, ocorrida em 30/03/2021. Outrossim, demonstrada a falha na prestação do serviço, reputo presente a lesão extrapatrimonial, haja vista o lançamento de descontos nos proventos de aposentadoria do autor, situação que ultrapassa o mero dissabor, privando-o de quantia essencial à sua subsistência. Contudo, o montante concedido pelo juízo de origem não se coaduna com a jurisprudência deste Sodalício, que tem entendido como prudente sua fixação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a finalidade pedagógica da reparação: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – FRAUDE – GOLPE DA FALSA CENTRAL DE ATENDIMENTO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS – REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes praticadas por terceiros, configurando fortuito interno, nos termos da Súmula 479 do STJ. 2. Não se desconhece que o autor, por telefone, manteve contato e seguiu orientação de suposto funcionário do banco. Contudo, verifico que as alegações autorais estão revestidas de verossimilhança, pois os elementos coligidos aos autos indicam que houve uma falha na prestação do serviço pelo banco apelante, uma vez que foram realizadas movimentações atípicas e discrepantes na conta bancária do apelado, se comparadas ao seu perfil usual de consumo. 3. Também não cabe transferir ao consumidor do serviço bancário a culpa exclusiva pela fraude ou culpa exclusiva de terceiro à luz da própria dinâmica dos fatos reveladora de insegurança, sem se olvidar que, como já dito, pelo princípio do risco da atividade a instituição responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor, considerando, ainda, que, como relata o apelado, o suposto atendente aparentava ter conhecimento das suas informações bancárias. 4. No presente caso, diante das circunstâncias do caso, a indenização comporta redução para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. Apelação Cível nº 5001215-43.2024.8.08.0047; Relator Desembargador JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; 1ª Câmara Cível; DJe 11/Dec/2024). Por fim, em relação à irresignação quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados, não assiste razão ao autor. Consoante o disposto no § 2º do art. 85 do CPC, os honorários advocatícios são fixados de acordo com: i) o grau de zelo do profissional; ii) o lugar de prestação do serviço; iii) a natureza e a importância da causa; e iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. No caso, considerando a baixa complexidade da demanda, o tempo de tramitação do processo e a ausência de dificuldades na prestação dos serviços, entendo por manter os honorários advocatícios sucumbenciais fixados originalmente no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. No entanto, considerando o desprovimento do recurso do banco requerido, a teor do § 11, do art. 85, do CPC, a respectiva verba honorária comporta majoração para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de DEVAIR VIEIRA DOS SANTOS, a fim de majorar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, pela instituição financeira, para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Lado outro, NEGO PROVIMENTO ao recurso do BANCO BMG S.A. Diante do desprovimento do recurso do referido banco, majoro, conforme adiantado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, a verba honorária para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)