Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
IMPETRANTE: CASTAS COMERCIO E IMPORTACAO DE BEBIDAS LTDA COATOR: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
IMPETRADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO SENTENÇA/OFÍCIO
Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed. Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 5018427-15.2025.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) VISTOS EM INSPEÇÃO
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por CASTAS COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE BEBIDAS LTDA em face de suposto ato administrativo coator perpetrado pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO, estando as partes já qualificadas. Alega a impetrante que é sociedade empresarial que possui como atividade econômica o comércio de bebidas, operando como importadora e distribuidora em âmbito nacional. Aduz que, nos últimos anos, adotou um modelo de reestruturação operacional para redução de custos, de modo que, em determinados períodos, não há movimentação física de mercadorias, mas operações simbólicas. Explica que, em 14 de abril de 2025, a Gerência Fiscal da SEFAZ/ES inaugurou o Plano de Auditoria Fiscal nº 02164/2025, que deflagrou diligências de fiscalização no estabelecimento. Narra que os agentes fazendários foram recebidos por seu representante, que informou não haver, naquele momento, mercadorias estocadas no local, esclarecendo que não ocorrera movimentação física de itens no ano de 2025 naquela unidade de armazenamento. Com base nessa averiguação, foi imposta medida cautelar de bloqueio preventivo do direito da impetrante de emitir e receber documentos fiscais eletrônicos (NF-e), sob o fundamento de haver indícios de dolo, fraude, simulação ou dissimulação. Ademais, salienta que foi descredenciada do COMPETE/ES. Defende, no entanto, que a ausência de movimentação física local não configura, por si só, inatividade econômica ou simulação de vendas, mas decorre de mudança estratégica no modelo de negócios, de modo que o Fisco teria confundido operações simbólicas, previstas no art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), com simulação/fraude, segundo discorre. Ademais, ventila que a própria autoridade fiscal entendeu que as operações eram lícitas, mas deveriam ter sido documentadas de forma diversa, mediante códigos fiscais de operação (CFOP) específicos para transações triangulares, ou seja, somente houve o descumprimento de obrigação acessória (preenchimento e emissão das notas fiscais), que não autorizaria a medida excepcional. Por derradeiro, argumenta que o bloqueio de notas fiscais extrapolou as condições autorizadas pela norma de regência (art. 54-A do RICMS/ES), convertendo-se em sanção política sem respaldo legal efetivo, pois o Fisco não possuía indícios mínimos de fraude ou simulação para a aplicação da medida. Em face desse quadro, impetrou este writ, onde requereu: “a) Com fundamento no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 300 do CPC, a CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR inaudita altera parte para: (i) suspender de imediato os efeitos do ato coator, determinando-se que a IMPETRANTE seja reabilitada no sistema da SEFAZ/ES para emitir e receber normalmente documentos fiscais eletrônicos (NF-e), restabelecendo sua inscrição estadual ao status de ativa sem restrições; (ii) suspender o descredenciamento da Impetrante do Programa COMPETE/ES, assegurando que ela retome sua condição de beneficiária do programa e possa usufruir dos incentivos fiscais a que fazia jus, até o julgamento final do presente writ;” (ipsis litteris) No mérito, pugnou pela confirmação da medida liminar. Com a petição inicial, vieram documentos. Custas processuais quitadas (ID 69306690). Foi deferido o pedido liminar no ID 69432684. No ID 70884146, a autoridade coatora apresentou informações, defendendo, preliminarmente, a inadequação da via eleita, por necessidade de dilação probatória. No mérito, defendeu a legalidade do ato administrativo de bloqueio da inscrição estadual da impetrante, pugnando pela denegação da segurança. O Estado do Espírito Santo interpôs agravo de instrumento, ao qual foi negada a atribuição de efeito suspensivo, conforme ID 77471878. O recurso encontra-se pendente de julgamento, conforme consulta à Instância Superior. No ID 87262202, o IRMP informou não haver interesse público que justifique sua intervenção no presente feito. Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. DECIDO. Primeiramente, faz-se necessário enfrentar a preliminar de inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória, suscitada pela autoridade impetrada. Sem mais delongas, não vejo como prosperar essa tese, pois a controvérsia é eminentemente jurídica e documental, já estando o processo suficientemente instruído. Dessa feita, REJEITO a preliminar em questão. Adentro, doravante, ao exame do mérito da impetração. O cerne deste writ consiste em saber se foi ilegal ou não o ato administrativo que suspendeu cautelarmente o direito da impetrante de emitir e receber documentos fiscais eletrônicos (NF-e), bem como a descredenciou do COMPETE/ES, por consequência. Pois bem. Conforme esclareci ao apreciar o mérito do pedido de urgência, o ato administrativo de suspensão de emissão de documentos fiscais decorre do Poder de Polícia da Administração Fazendária no interesse arrecadatório. Portanto, havendo situação de excepcional interesse público que justifique a preservação do Sistema Tributário, pode o Fisco Estadual manejar essa medida. Isso significa dizer que deve ser invocado um fundamento legítimo e de robusto quilate pela Autoridade Fazendária para embasar a medida, sob pena de transmudar a medida acautelatória em restrição política indireta à atividade econômica, utilizada como meio coercitivo para o cumprimento de obrigação tributária, o que é vedado pela Súmula nº 70 do Excelso Supremo Tribunal Federal. Em âmbito estadual, o artigo 54-A do RICMS-ES (Decreto nº 1.090-R/2002) estabelece hipóteses em que o Fisco poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais. No caso dos autos, conforme se vê no ID 69251097, a Autoridade Fazendária invocou o inciso III, do dispositivo normativo supracitado, para embasar a medida. Dessa feita, vejamos o que dispõe o dispositivo legal mencionado, in verbis: “Art. 54-A. A Sefaz poderá impor, preventivamente, restrições à emissão e recepção de documentos fiscais, nos seguintes casos: [...] III - diante da constatação de indício ou de fundada suspeita da prática de fraude, simulação, dissimulação ou má-fé do contribuinte.” Então, primeiramente, alega a parte impetrante que a ausência de movimentação física no local do estabelecimento não configura, por si só, inatividade econômica ou simulação de vendas, mas decorre de mudança estratégica no modelo de negócios, de modo que o Fisco teria confundido operações simbólicas, previstas no art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), com dolo, fraude e simulação. Adentrando essa tese autoral à luz do relatório de diligência de ID 69251097, vejo que foi constatada a inexistência de circulação física de mercadorias no endereço cadastrado, o que indicaria a ausência de atividade econômica efetiva no local informado junto à SEFAZ/ES. Segundo o Fisco Estadual, no período de 01/01/2025 a 16/04/2025 (data da diligência), foram emitidos pelo contribuinte 21 notas fiscais de saída para a empresa CRC DISTRIBUIDORA, totalizando um valor de R$ 7.125.051,13, todas com natureza de venda de mercadoria (CFOP 6102). Paralelamente, no mesmo período de 2025, constatou-se aquisições no valor de R$ 5.991.687,00, totalizadas em 19 notas fiscais de entrada, emitidas pela empresa Macroex Comercial Importadora, todas igualmente com natureza de operação de venda (CFOP 6102), sem circulação física no local. Em suas informações ao writ (ID 70884146), a autoridade coatora reforçou: “Em vendas "em operação triangular", os CFOPs a serem utilizados dependem da natureza da operação e da localização do destinatário. No caso em tela, se realmente as operações realizadas fossem aquelas ditas em "triangulação", os CFOP's indicados nas notas fiscais deveriam ser outros, quais sejam, CPOP 6118, 6119 e 6120, cujas definições se enquadram na suposta operação alegada pelo contribuinte”.
No caso vertente, o Fisco invocou como tese vertebral que as operações triangulares são reconhecidamente utilizadas para fins de eliminação de etapas na cadeia logística, mas que devem ser documentadas com CFOPs específicos, a fim de possibilitar ao fisco o acompanhamento da efetiva operação, do remetente ao destinatário das mercadorias. In casu, pelo que vejo no ID 69251097, a impetrante possui parceria e contrato firmado com a empresa Macroex Comercial Importadora e Exportadora Ltda, que realiza a importação de vinho, sob encomenda, sendo o produto destinado a outra empresa do mesmo grupo econômico da Castas, a CRC Distribuidora de Alimentos e Bebidas S/A, com base de distribuição no Estado do Rio de Janeiro. À luz da sistemática de circulação de mercadoria vertente, a operação de venda à ordem se caracteriza pela entrega da mercadoria ao destinatário, por conta e ordem do adquirente original (impetrante). Nesse sentido, estabelece o artigo 506 do Regulamento do ICMS-ES, in verbis: “Art. 506. Nas vendas a ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida nota fiscal, para simples faturamento, com lançamento do IPI, vedado o destaque do ICMS. § 1.º Emitida a nota fiscal, será ela escriturada nas colunas "Documento Fiscal" e "Observações" do livro Registro de Saídas de Mercadorias, com a indicação de que se trata de nota fiscal emitida para faturamento. § 2.º A primeira e a segunda vias da nota fiscal emitida na forma deste artigo serão remetidas ao comprador pelo vendedor. § 3.º Na hipótese deste artigo, o IPI será destacado antecipadamente pelo vendedor, por ocasião da venda, e o ICMS será destacado por ocasião da efetiva saída da mercadoria. § 4.º No caso de venda para entrega futura, por ocasião da efetiva saída, global ou parcial, das mercadorias, o vendedor emitirá nota fiscal em nome do adquirente, com destaque do valor do imposto, quando devido, indicando-se, além dos demais requisitos, como natureza da operação, a expressão "Remessa - entrega futura"; o número, a data e o valor da nota relativa ao simples faturamento. § 5.º No caso de venda a ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida nota fiscal: I - pelo adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias; e II - pelo vendedor remetente: a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão, como natureza da operação, a expressão "Remessa por conta e ordem de terceiros"; o número, a série e a data da nota fiscal de que trata o inciso I, bem como o nome, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do seu emitente; e b) em nome do adquirente originário, com destaque do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão, como natureza da operação, a expressão "Remessa simbólica - venda a ordem"; o número e a série da nota fiscal prevista na alínea a.” Ou seja, nessa modalidade de remessa de mercadoria com destinação específica, não há a intermediação física da impetrante, a qual é meramente fictícia. Consequentemente, entendo não prosperar o argumento do Fisco de que seria necessária a transferência física da mercadoria no estabelecimento da impetrante, até porque a circulação de mercadorias para fins de incidência de ICMS é via de regra jurídica, não necessariamente física. Vejamos a jurisprudência correlata sobre assunto aqui discutido, in verbis: “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame 1. Apelação interposta pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra sentença que concedeu segurança em mandado de segurança preventivo, determinando a abstenção de cobrança de ICMS sobre transferências interestaduais de rebanho de gado e grãos entre estabelecimentos dos apelados. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. III. Razões de Decidir 3. A Constituição Federal e a Lei Est. nº 6.374, de 01/03/1.989 estabelecem que o ICMS incide sobre operações que envolvem circulação jurídica de mercadorias, não apenas física. 4. Jurisprudência pacífica do STF e STJ afirma que não há fato gerador de ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre circulação econômica ou mudança de titularidade. 5. Modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, de 04/05/2.021, do STF, que não tem o condão de permitir a cobrança de ICMS em casos de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica IV. Dispositivo e Tese 6. RECURSO DESPROVIDO. 7. Tese de julgamento: "Não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos, por ausência de transferência de titularidade ou ato de mercancia." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1021193-26.2021.8.26.0032; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Araçatuba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/01/2025; Data de Registro: 10/01/2025)” A bem da verdade, não verifico em todo o Plano de Auditoria Fiscal nº 02164/2025 qualquer indício de fraude ou simulação perpetrada pela Impetrante, sendo que o próprio Fisco não atacou a existência dessas operações, tampouco a glosa do imposto na operação de saída (art. 506, § 5º, inciso I, do RICMS). Similarmente, também não foi mencionado o dolo, fraude ou a má-fé com o escopo de burlar a fiscalização tributária, ou seja, não está presente o eixo teleológico do artigo 54-A, inciso III, do Regimento do RICMS-ES. Diversamente, vejo que o Fisco indicou vício na escrituração da parte impetrante na emissão de NF-e e o preenchimento equivocado de CFOPs específicos (obrigação acessória), vícios que, por si só, não permitem a suspensão da emissão de notas fiscais pela impetrante ou sua exclusão do COMPETE-ES. Vejamos quanto a isso o entendimento harmonizado neste Egrégio Tribunal, in litteris (grifei): “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DE INSCRIÇÃO DE CONTRIBUINTE COMO MEIO DE COAÇÃO PARA PAGAR TRIBUTOS OU CUMPRIR OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ILEGALIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM AMPARO NA CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça revela-se firme no sentido de que não se revela possível a suspensão da inscrição estadual em decorrência de eventual descumprimento de obrigação tributária acessória. II. In casu, resulta incontroverso que a suspensão da inscrição estadual da Recorrida se deu por imputado descumprimento de obrigação tributária acessória, a refletir, por conseguinte, na impossibilidade de nova autuação por emissão de documentos fiscais no período da dita suspensão. Em termos objetivos, como aquela suspensão não se revestia de juridicidade, também não ostenta validade a lavratura de novo auto de infração por emissão de documentos fiscais em período de suspensão da inscrição estadual que sequer poderia ter sido imposta à Recorrida. III. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça pontifica que “as hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro. Precedentes: AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e (AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009” (STJ - AgInt no REsp 1447738/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017). IV. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Data: 02/Feb/2022, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5003678-41.2020.8.08.0000, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa)” “EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO DIREITO TRIBUTÁRIO SUSPENSÃO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS IMPOSSIBILIDADE SANÇÃO POLÍTICA RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É defeso à autoridade fazendária obstar a emissão de notas fiscais como meio coercitivo para o cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 2. A sanção imposta pela autoridade coatora à impetrante/agravada tem caráter político e dificulta o exercício de atividades econômicas lícitas, o que é vedado pelo ordenamento pátrio. 3. Ainda que a suspensão da emissão e recebimento das notas fiscais tivesse se originado unicamente em consequência do atraso no envio das EFDs, tem-se por inolvidável que tal obrigação acessória consiste em via oblíqua para a cobrança de imposto, tendo em vista que o ICMS consiste em tributo sujeito a lançamento por homologação de modo que não pode o seu descumprimento servir de base à suspensão da inscrição estadual da apelada no Fisco ou proibição de emissão e recebimento de notas fiscais, sob pena de violação aos princípios do livre exercício da atividade econômica e do devido processo legal. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap - Reex, 024190093393, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)” À luz desse entendimento, entendo que não houve base legal ou fática para aplicação da penalidade imposta pelo Fisco Estadual, revelando-se a evidência do direito líquido e certo arguido na exordial, a ensejar intervenção judicial corretiva. Como consequência disso, confirmando o que externei em sede de tutela de urgência, concluo que a pretensão autoral merece acolhimento, a fim de conceder em definitivo a segurança pleiteada.
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para DETERMINAR em definitivo que a autoridade impetrada reabilite a impetrante no sistema da SEFAZ/ES para emitir e receber normalmente documentos fiscais eletrônicos (NF-e), desde que o único óbice seja o tratado nestes autos. Outrossim, ANULO o ato administrativo que descredenciou a Impetrante do Programa COMPETE-ES, caso o único motivo para o descredenciamento tenham sido os fatos apurados no Plano de Auditoria Fiscal nº 02164/2025. Dessa forma, CONFIRMO a liminar e JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, I, CPC. CONDENO a parte impetrada ao reembolso das custas processuais adiantadas (art. 82, § 2º, CPC), em tempo que a DISPENSO do pagamento das custas processuais remanescentes, haja vista a isenção de que goza perante este Poder Judiciário (art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013). Sem condenação em honorários sucumbenciais, por tratar-se de Mandado de Segurança. P.R.I. Cumprindo a presente como ofício, COMUNIQUE-SE imediatamente este julgamento ao Exmo. Desembargador Relator do Agravo de Instrumento nº 5009194-66.2025.8.08.0000, Dr. ROBSON LUIZ ALBANEZ, para que surtam os regulares efeitos de direito. Transcorrido o prazo recursal, havendo ou não a interposição de recursos, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, em sede de Reexame Necessário. Diligencie-se. Vitória-ES, 31 de março de 2026. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO
03/04/2026, 00:00