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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: CARLOS ARIEL RANGEL NICCHIO APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO ACÓRDÃO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/06). 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO DA MORADORA E FLAGRANTE DELITO. REJEIÇÃO. 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO PARA USO PESSOAL (ART. 28, LEI 11.343/06). PROVAS SUFICIENTES DE TRAFICÂNCIA. REJEIÇÃO. 3. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA DE TRAFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. 4. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. SUPERVENIENTE ABSOLVIÇÃO NO PROCESSO ANTERIOR. ACOLHIMENTO. 5. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ACOLHIMENTO. 6. READEQUAÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. CONCESSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ACOLHIMENTO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto. A defesa postula, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por buscas veicular e domiciliar; e, no mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória, ou a desclassificação para uso pessoal. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da agravante da reincidência, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), com a consequente readequação do regime inicial e a substituição da pena. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO (I) Definir se houve ilegalidade no ingresso domiciliar, apta a macular a prova; (II) Estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se impõe a absolvição ou a desclassificação para uso; (III) Verificar se o afastamento superveniente da condenação utilizada como reincidência permite a aplicação do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR A preliminar de nulidade da busca domiciliar deve ser rejeitada. O ingresso na residência, em se tratando de crime permanente como o tráfico de drogas, é permitido quando há justa causa ou autorização voluntária do morador. Os depoimentos dos policiais e o relato da própria informante na sentença demonstram que ela autorizou expressamente a entrada e colaborou com a diligência, afastando a alegação de coação. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas. A tese de desclassificação para uso pessoal não prospera, uma vez que o cenário fático, composto pela natureza e diversidade da droga (cocaína e haxixe), a forma de fracionamento em 18 papelotes (embalagem típica de comercialização) e a abordagem em veículo apontado como usado para a entrega de entorpecentes, é incompatível com o mero consumo, evidenciando a traficância. Não se reconhece a atenuante da confissão espontânea, pois, em crimes de tráfico, a sua incidência exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio, nos termos da Súmula n.º 630 do STJ. O afastamento da agravante da reincidência é medida impositiva, porquanto a defesa comprovou a superveniente absolvição do apelante na ação penal utilizada como suporte para a sua configuração, por decisão do Superior Tribunal de Justiça. Desconstituído o título condenatório anterior, não subsiste o único óbice para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Preenchidos os requisitos legais e afastada a reincidência, reconhece-se o tráfico privilegiado. Redimensionada a pena, fixa-se o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, e concede-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE Resultado do julgamento: Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O ingresso domiciliar sem mandado judicial é válido no crime permanente de tráfico de drogas quando há justa causa ou autorização voluntária do morador. O mero status de usuário não afasta a caracterização do crime de tráfico, sendo necessária a análise das circunstâncias concretas da apreensão, conforme o art. 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/06. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630/STJ). A superveniente absolvição no processo utilizado para configurar a reincidência desconstitui o óbice legal para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 65, III, "d"; Lei n.º 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 2.070.623/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 15/10/2025. STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025. STJ, Súmula n.º 630. TJES, Apelação Criminal, 0008060-47.2022.8.08.0048, Relator: VANIA MASSAD CAMPOS, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Data: 15/10/2024. Ementa - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000673-13.2024.8.08.0047 - 1ª Câmara Criminal