—

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: ISAQUE DA SILVA COSTA e outros APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA. DOSIMETRIA MANTIDA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS. I. Caso em exame Recursos de apelação criminal interpostos por ISAQUE DA SILVA COSTA e JOSÉ LUÍS BRITO LIMA contra sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 09 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 920 dias-multa para cada réu. As defesas suscitam nulidade da prova por ingresso domiciliar sem mandado, absolvição, afastamento da majorante do emprego de arma, aplicação do tráfico privilegiado, redimensionamento da pena-base, regime menos gravoso e detração penal. II. Questão em discussão Há várias questões em discussão: (i) saber se houve ilicitude das provas obtidas em razão de suposta invasão domiciliar sem mandado judicial; (ii) saber se o conjunto probatório é suficiente para manutenção da condenação por tráfico de drogas; (iii) saber se incide a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 no contexto de coautoria; (iv) saber se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (v) saber se é cabível a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (vi) saber se a detração penal autoriza regime inicial menos gravoso. III. Razões de decidir O ingresso domiciliar mostrou-se legítimo, pois precedido de diligências investigativas e reforçado pela constatação visual de situação flagrancial, quando um dos réus foi visto manipulando tablete de maconha antes de fugir para o interior da residência. Inexistente nulidade probatória. A materialidade e a autoria restaram comprovadas pelos laudos periciais, apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, depoimentos policiais colhidos sob contraditório e confissões dos acusados. Mantém-se a majorante do emprego de arma de fogo, pois o armamento apreendido estava vinculado ao contexto da traficância e à disposição do grupo criminoso, comunicando-se aos coautores por possuir natureza objetiva. A pena-base foi corretamente exasperada em razão da culpabilidade, circunstâncias do crime e, sobretudo, natureza e quantidade das drogas, em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e com a jurisprudência superior. Inviável o tráfico privilegiado, pois a apreensão de armas com numeração raspada, vasta munição e diversidade de drogas evidencia dedicação a atividades criminosas e incompatibilidade com a figura do traficante eventual. A detração penal não impõe, no caso, alteração do regime inicial fechado, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis devidamente fundamentadas, cabendo eventual reavaliação ao Juízo da Execução Penal. IV. Dispositivo e tese Recursos conhecidos e desprovidos. Sentença mantida integralmente. Tese de julgamento: “1. É lícito o ingresso domiciliar sem mandado judicial quando precedido de diligências investigativas e fundadas razões confirmadas por situação flagrancial. 2. A majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 comunica-se aos coautores quando o armamento estiver à disposição do grupo criminoso. 3. A apreensão de armas, munições e variedade de entorpecentes constitui fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado. 4. Circunstâncias judiciais desfavoráveis autorizam a manutenção do regime inicial fechado, ainda que considerada a detração penal.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 65, III, “d”; CPP, art. 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, IV, e 42. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 280; STJ, HC 598.051/SP; STJ, AgRg no HC 744.457/SP; STJ, AgRg no REsp 1.942.233/DF; STJ, AgRg no AREsp 2.343.738/AL; STJ, AgRg no HC 701.880/MG; STJ, AgRg no HC 709.657/SP; STJ, Tema 1.139; STJ, HC 244.217/PR. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. HELIMAR PINTO Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003453-45.2022.8.08.0030 APELANTE: ISAQUE DA SILVA COSTA, JOSE LUIS BRITO LIMA Advogado do(a) APELANTE: IAGO GAMA LIMA - ES24167-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO VOTO Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0003453-45.2022.8.08.0030 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por ISAQUE DA SILVA COSTA e JOSÉ LUÍS BRITO LIMA em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES (id. 17378469), que condenou os recorrentes pela prática dos crimes a seguir especificados, nos seguintes termos: A) JOSÉ LUÍS BRITO LIMA: condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06. Pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 920 (novecentos e vinte) dias-multa. B) ISAQUE DA SILVA COSTA: condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06. Pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 920 (novecentos e vinte) dias-multa. Nas razões recursais (ID 17378502), a defesa de ISAQUE DA SILVA COSTA pugna pela absolvição, arguindo, preliminarmente, a nulidade das provas colhidas mediante invasão de domicílio. No mérito, requer o afastamento da majorante do emprego de arma, alegando a posse exclusiva de munição avulsa, e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a fixação de regime inicial menos gravoso e a realização de detração penal. A defesa de JOSÉ LUÍS BRITO LIMA (ID 17378490) apresenta teses correlatas, insurgindo-se contra a dosimetria da pena ao pleitear o redimensionamento da pena-base ao seu patamar mínimo legal, sustentando a inidoneidade da fundamentação quanto às circunstâncias judiciais. Busca, ainda, o reconhecimento e aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, alegando o preenchimento dos requisitos legais e a impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar o benefício. Em contrarrazões (ID 17378504 e ID 17378505), o Ministério Público de primeiro grau sustenta a higidez da sentença, rechaçando as teses absolutórias e de nulidade. Defende a manutenção da condenação, asseverando que os elementos de prova colhidos, notadamente os depoimentos dos policiais militares e os laudos periciais, confirmam a materialidade e a autoria delitiva dos acusados no tráfico majorado, demonstrando o nexo entre os entorpecentes e o aparato bélico apreendido, e justificam a dosimetria aplicada dada a gravidade concreta das condutas. Ao final, pugna pelo desprovimento dos recursos. A Douta Procuradoria de Justiça, por meio do parecer de ID 17805529, asseverou que o conjunto probatório é robusto para sustentar a condenação, validando o ingresso domiciliar pelo estado de flagrância e a negativa do tráfico privilegiado pela natureza e quantidade das drogas. Defende a correta fixação das penas-bases, mas manifesta-se favoravelmente à detração penal e à reanálise do regime inicial para ambos os réus, por isonomia, dada a probabilidade de fixação de regime menos gravoso após o cômputo da prisão provisória. Extrai-se da denúncia que: “(...) no dia 04 de outubro de 2022, por volta das 15h21min, na Rua Lambari, nº 13, Nova Esperança, Linhares/ES, os denunciados ISAQUE DA SILVA COSTA, vulgo “Baiano” e JOSÉ LUIZ BRITO LIMA, com vontades livres e conscientes, em comunhão de vontades e desígnios, vendiam, tinham em depósito, transportavam, traziam consigo, guardavam, possuíam, armazenavam e forneciam drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Não bastasse isso, associaram-se de forma estável para o fim de praticarem o tráfico de drogas, bem como portavam armas de fogo e munições sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Emerge dos autos que, durante patrulhamento no bairro Nova Esperança os militares receberam informações que um veículo automotor foi utilizado para fazer o transporte de uma carga de entorpecentes do endereço Rua Hermínio Capucho, Quadra 44, nº 05, bairro São José para a Rua Lambari, nº 13, bairro Nova Esperança. Diante disso, foram empreendidas diligências sendo constatado que o endereço se tratava da residência do denunciado ISAQUE, bastante conhecido da guarnição por sua intensa atuação no tráfico de drogas na região. Ato contínuo, foram até o endereço, ocasião em que visualizaram que ISAQUE estava tirando 01 (um) tablete de substância análoga à maconha de uma sacola. Contudo, quando percebeu a presença dos agentes públicos empreendeu fuga para o interior do imóvel. Em razão do estado flagrancial, foi necessário realizar o acompanhamento e abordagem, sendo encontrado no chão mais 01 (um) tablete de substância análoga à maconha que já estava sendo fracionado; 01 (uma) sacola preta com vários pedaços de substância análoga à maconha; 01 (uma) balança de precisão e, em cima da geladeira, 01 (um) carregador de pistola, 14 (quatorze) munições Cal. 380. O denunciado ISAQUE assumiu a propriedade dos materiais encontrados em sua residência e confirmou que seria para comercialização. Dando continuidade às investigações, empreendeu-se diligências com a finalidade de verificar o local de onde o veículo saiu com os entorpecentes, tendo sido obtida as características de que uma pessoa de cútis negra estaria traficando drogas na região. Em seguida, os militares visualizaram por uma fenda do portão do imóvel quando o denunciado JOSÉ LUIZ manuseava uma pistola. Diante da situação, foi pedido apoio a outra guarnição o qual imediatamente atendeu, sendo cercada a residência e chamado o denunciado JOSÉ LUIZ, que apareceu na porta com uma arma na mão e apontou na direção do portão de entrada da residência, motivo pelo qual foi necessário que o SD Nascimento efetuasse um disparo de arma de fogo para cessar a injusta e iminente agressão, sem que houvesse feridos. Após o disparo, o denunciado JOSÉ LUIZ soltou a arma, sendo apreendida 01 (uma) pistola com mira a laser acoplada no frame, marca Taurus, modelo G2C, Cal. 9mm, numeração raspada, com 01 (um) carregador sobressalente; 43 (quarenta e três) munições, Cal. 9mm; 01 (um) revolver, Cal. 38, marca Taurus, numeração raspada; 04 (quatro) munições Cal. 38. Além disso, dentro da gaveta da cômoda, foram encontrados 19 (dezenove) papelotes de cocaína; 03 (três) pedras de crack; 01 (uma) sacola pequena contendo farelos de crack e R$ 59,00 (cinquenta e nove) reais em espécie. Assim, diante das circunstâncias em que foram flagrados, quantidade de entorpecentes apreendidos, restou evidenciado que os denunciados ISAQUE DA SILVA COSTA e JOSÉ LUIZ BRITO LIMA se associaram de forma estável para praticarem o tráfico de drogas. (...)”. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito. Analisando detidamente os autos, entendo que não assiste razão aos apelantes. A defesa de Isaque da Silva Costa argui, inicialmente, a nulidade absoluta do feito, sustentando a ilicitude das provas obtidas mediante suposto ingresso forçado em domicílio desprovido de mandado judicial. Não obstante os argumentos defensivos, a preliminar deve ser rechaçada. A atuação policial está em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 598.051/SP). O ingresso forçado não se baseou em mera denúncia anônima isolada, mas em diligências investigativas prévias que confirmaram o transporte de drogas entre dois endereços específicos. O estado de flagrância foi consolidado visualmente quando o réu Isaque foi avistado com um tablete de maconha antes de fugir para o interior do imóvel, configurando as fundadas razões exigidas pelo Tema 280, do STF. A jurisprudência colacionada aos autos ratifica essa compreensão, evidenciando que a tentativa de fuga para o interior da residência, aliada ao histórico prévio de traficância investigado no momento da operação, afasta a alegação de violação de domicílio, por se tratar de crime de natureza permanente. Nesse sentido, o STJ orienta que a constatação de fundadas razões precedentes ao ingresso afasta qualquer mácula na colheita probatória (STJ, AgRg no HC n. 744.457/SP). Rejeito, pois, a preliminar. Prosseguindo, constata-se que a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas restaram sobejamente comprovadas. Os laudos toxicológicos definitivos atestam a apreensão de mais de 1kg de maconha, além de invólucros de cocaína e pedras de crack. A autoria é inconteste, corroborada pelos firmes e harmônicos depoimentos dos policiais militares prestados sob o crivo do contraditório, bem como pelas próprias confissões dos acusados. A tese defensiva que busca o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06), sob o pretexto de que Isaque detinha apenas um carregador municiado e José Luís não o estaria manuseando para o tráfico, não merece prosperar. Conforme assente na jurisprudência pátria, no crime de tráfico de drogas em coautoria, a majorante comunica-se a todos os envolvidos, bastando que o aparato bélico (no caso, pistola 9mm com mira a laser, revólver calibre.38, ambos com numeração suprimida, e farta munição) esteja à disposição do grupo para garantir o sucesso da mercancia ilícita. Portanto, mantém-se a incidência da referida causa de aumento. Cumpre rechaçar eventual alegação de que a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) impediria a incidência da majorante. A verdade é que, reconhecido o concurso de pessoas no crime de tráfico de drogas (art. 33), a causa de aumento pelo emprego de arma possui natureza objetiva e se comunica a todos os coautores inseridos no contexto da operação ilícita conjunta, independentemente de quem detinha a posse direta do artefato no momento da abordagem (STJ, AgRg no REsp 1.942.233/DF) Passo à analise da dosimetria. No tocante à primeira fase, as defesas pleiteiam a fixação da pena-base no mínimo legal. O Juízo a quo, de forma escorreita e motivada, valorou negativamente a culpabilidade (prática delitiva em concurso de agentes), as circunstâncias do crime (tráfico em plena luz do dia, demonstrando ousadia) e, sobretudo, a natureza e a quantidade das drogas (art. 42 da Lei nº 11.343/06). Mantenho a negativação dos vetores exatamente de acordo com a fundamentação do juízo sentenciante, uma vez que em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, a escolha da fração de exasperação insere-se na margem de discricionariedade motivada do magistrado, e o incremento utilizado aproxima-se da fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima, não representando motivo idôneo para a reforma da sentença. O Superior Tribunal de Justiça é pacífico ao asseverar que não há direito subjetivo do réu à adoção de fração matemática estanque (STJ, AgRg no AREsp 2.343.738/AL), sendo legítima a exasperação mais severa quando alicerçada na preponderância da natureza e quantidade nociva das drogas apreendidas (STJ, AgRg no HC 701.880/MG). Na segunda fase, o magistrado reconheceu adequadamente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) para ambos os réus, não havendo reparos a serem feitos. Na terceira etapa do cálculo, as defesas pugnam pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O pleito é de todo descabido. O tráfico privilegiado deve ser afastado precipuamente pela apreensão de armas de fogo com numeração raspada e vasta munição no mesmo contexto fático, além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes (maconha, crack e cocaína). Tais elementos indicam, de forma irrefutável, que não se trata de traficantes comuns ou eventuais, evidenciando profunda dedicação às atividades criminosas. Como bem sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a apreensão de apetrechos, armas e munições em contexto de narcotráfico constitui fundamento concreto e idôneo para obstar a concessão do privilégio (STJ, AgRg no HC n. 709.657/SP). Nesse ponto, impende destacar, em atenção expressa à tese defensiva, que embora o colendo Superior Tribunal de Justiça tenha pacificado o entendimento de que inquéritos e ações penais em curso não são fundamentos idôneos, por si sós, para afastar o tráfico privilegiado (Tema 1.139/STJ), o caso em tela possui contornos fáticos diversos. O afastamento da minorante, nesta instância revisora, não se escora isoladamente em registros criminais provisórios, mas em elementos fáticos concretos extraídos dos autos, notadamente a apreensão de armamento raspado, farta munição e pluralidade de entorpecentes, os quais revelam a inequívoca dedicação dos apelantes a atividades criminosas. Assim, inexiste bis in idem, vez que o indeferimento da benesse decorre da conjuntura de profissionalismo no crime, com apreensão de arma, e não de ações penais em curso. Por fim, analiso o pleito de detração penal (art. 387, § 2º, do CPP) para fins de abrandamento do regime inicial, suscitado pela defesa de Isaque e endossado pelo Parecer Ministerial para ambos os réus. Destaque-se que, apesar do tempo que os apenados ficaram cautelarmente presos (desde 04/10/2022), a negativação da primeira fase, especialmente no tocante à nocividade e quantidade das substâncias entorpecentes, aliada às circunstâncias judiciais desfavoráveis, justifica a fixação e a manutenção inarredável do regime inicial fechado. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, havendo circunstância judicial desfavorável devidamente explicitada, impõe-se a fixação de regime prisional inicial mais gravoso, independentemente do cômputo da prisão provisória (STJ, HC 244.217/PR e AgRg no HC n. 709.657/SP). A aplicação final da detração deverá ser analisada pelo Juízo da Execução Penal. Dessa forma, a r. sentença deve ser mantida incólume em todos os seus termos. Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO dos recursos de apelação criminal e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo irretocável a condenação de Isaque da Silva Costa e José Luís Brito Lima. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR)