Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Autor: Gmz do Brasil Ltda.Réu: Estado de Goiás Apelante: Estado de GoiásApelado: Gmz do Brasil Ltda.Relatora: Desembargadora Sirlei Martins da Costa EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. DIFAL/ICMS. CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. ADI ESTADUAL N. 5323777-24.2023.8.09.0000. MODULAÇÃO DE EFEITOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. ART. 932, IV, “B”, DO CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado de Goiás contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da 7ª Vara da Fazenda Pública Estadual da comarca de Goiânia, Dra. Mariuccia Benicio Soares Miguel, nos autos do mandado de segurança impetrado por Gmz do Brasil Ltda. contra ato atribuído ao Superintendente de Controle e Fiscalização, com o intuito de obter sua reforma. Em 25/10/2023, a pessoa jurídica de direito privado, impetrou mandado de segurança para afastar a exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS entre a alíquota interna do Estado e a interestadual de mercadoria destinada à comercialização ou produção rural efetivada por contribuinte optante do Simples Nacional, imposta pelo Decreto Estadual nº 9.104/2017, por se tratar de dispositivo em desconformidade com o texto da Constituição Federal. Na sentença de mov. 26, a juíza concedeu a segurança, nos seguintes termos: Diante do exposto, sem maiores delongas, confirmo a limitar outrora deferida, ao passo em que CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS até 01/03/2024, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I do CPC.Declaro, ainda, o direito da impetrante à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente, sujeitos ao prazo de prescrição de 5 (cinco) anos e requerimento na esfera administrativa ou judicial apropriada, nos termos da Súmula 269 do STF.No que se refere à correção monetária aplicável ao valor a ser restituído, deverá ser adotado o IGP-DI, de acordo com o previsto no Código Tributário Estadual (artigo 168, § 1º), desde a data do pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), bem como juros de mora no percentual de 0,5% (artigo 167, caput, do Código Tributário Estadual), calculados a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ) e, após 01/07/2021, deve ser utilizada a taxa Selic (Lei Estadual n. 21.004/2021).Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno o impetrado no ressarcimento das custas e despesas processuais adiantadas pela parte impetrante, ficando isento, todavia, da verba de honorários advocatícios, ex vi do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009. O Estado de Goiás interpôs apelação (mov. 39), alegando que: 1. A pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional se submete ao pagamento do diferencial de alíquotas, não por força de Decreto Estadual nº 9.104/17, mas por força da própria Lei Complementar nº 123/206 (art. 13, inciso XIII, alínea “h”) e do CTE/GO (art. 44, § 3º); 2. A constitucionalidade da cobrança do DIFAL foi reconhecida pelo STF na fixação do Tema de Repercussão Geral nº 517; 3. O Tema nº 456 do STF (RE 589.677/RS) não se aplica ao caso, uma vez que não se trata de antecipação da cobrança do ICMS; 4. O Tema nº 1093 do STF (RE 1.287.019/DF) também não tem aplicabilidade, pois trata do DIFAL/ICMS incidente sobre operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto (e-commerce). 5. A legalidade do Decreto impugnado foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (Súmula nº 78); e 6. A compensação de tributos pagos supostamente a mais antes do ajuizamento da ação não é possível, por ter caráter condenatório. Ao final pede o provimento do recurso e reforma da sentença para denegar a segurança. Isento de preparo (art. 1.007, § 1º do CPC). Contrarrazões ofertadas ao mov. 42, pugnando pelo desprovimento do apelo. O processo foi suspenso ao mov. 68. Após o julgamento do embargos de declaração na ADI Estadual nº 5323777-24.2023.8.09.0000, ambas as partes foram intimadas para se manifestarem sobre a questão. Somente o Estado de Goiás se manifestou ao mov. 89. Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo e da remessa necessária (mov. 93). É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade tanto do reexame necessário, quanto do recurso de apelação cível, deles conheço. Passo a decidir monocraticamente, nos termos do art. 932, inciso IV, alínea “b”, do Código de Processo Civil, uma vez que a sentença está em consonância com o entendimento firmado no julgamento do Tema nº 1.284/STF e na ADI Estadual nº 5323777-24.2023.8.09.0000. 1. Questão em discussão A questão em discussão consiste em analisar: (i) se a cobrança do ICMS/DIFAL da empresa optante pelo Simples Nacional no Estado de Goiás, realizada com fundamento no Decreto Estadual nº 9.104/2017, é legal, diante da ausência de lei estadual específica; e (ii) se a modulação de efeitos definida no julgamento da ADI Estadual nº 5323777-24 é aplicável ao caso. 3. Razões de decidir A princípio, cumpre esclarecer que, embora a ADI 5323777-24 ainda não tenha transitado em julgado e o presente recurso envolva matéria ligada a esta ação, não há como admitir a pretensão de sobrestamento da ação, na medida em que se mostra pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não há necessidade de aguardar a publicação ou o trânsito em julgado das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade para fins de adoção do respectivo entendimento. Precedentes: RCL 32840/MG, Rel. Min. Luiz Fux, publicada em 1º-03-2019; RE 1.129.931-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 24/08/2018. 3.1. Cobrança do DIFAL/ICMS. Simples Nacional A Constituição Federal, em seu art. 146, III, alínea “d”, estabelece que cabe à lei complementar definir o tratamento diferenciado e favorecido para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), inclusive no que se refere a regimes especiais ou simplificados de tributação. Com base nessa autorização constitucional, foi editada a Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu “normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º). Contudo, o tratamento favorecido previsto para as microempresas e empresas de pequeno porte não assegura a extensão automática de normas tributárias benéficas aplicáveis a outros regimes de tributação. Como aponta Ricardo Alexandre, “não há direito a um regime jurídico híbrido, que seria aquele composto pelas regras do Simples Nacional com derrogações pontuais realizadas por normas mais vantajosas, mas que tenham sido destinadas a outras categorias de contribuintes, principalmente nos casos em que da norma concessiva conste expressa previsão de inaplicabilidade aos optantes do Simples Nacional” (Ricardo Alexandre. Direito Tributário. 17 ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 853). O Simples Nacional consiste em um sistema diferenciado que permite a apuração e recolhimento da maioria dos impostos e contribuições mediante regime único de arrecadação. Assim, em vez de recolher diversos impostos e contribuições, a empresa optante realiza mensalmente um único pagamento, calculado pela aplicação de percentual progressivo sobre sua receita bruta, com dedução de parcela específica. É importante ressaltar que o valor recolhido nem sempre será inferior ao montante devido fora do Simples Nacional, sendo recomendável que ME e EPP realizem cálculos detalhados para evitar uma tributação mais onerosa que o convencional. A Lei Complementar nº 123/2006 elenca, nos incisos do art. 13, os tributos abrangidos pelo regime único de arrecadação. Já no § 1º do mesmo artigo, a norma relaciona os tributos não incluídos na sistemática, como é o caso do DIFAL/ICMS nas operações e prestações interestaduais sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto. Confira-se o disposto no art. 13, inciso VII, e § 1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;(…)§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (…)XIII - ICMS devido:(…)g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; A constitucionalidade da exigência separada do DIFAL incidente nas operações e prestações interestaduais, prevista no art. 13, § 1º, incisos XIII, alíneas “g” e “h” da Lei Complementar nº 123/2006, foi questionada no Supremo Tribunal Federal. Argumenta-se que, estando o ICMS já incluído na sistemática de recolhimento centralizado do Simples Nacional (art. 13, caput, inciso VII), a cobrança do DIFAL comprometeria o tratamento favorecido concedido às microempresas e empresas de pequeno porte. Além disso, essas empresas sequer poderiam recorrer à compensação de créditos de ICMS relativos às operações anteriores, sob pena de violação ao princípio da não cumulatividade. No entanto, o Supremo Tribunal Federal rejeitou essa tese, destacando o caráter facultativo da adesão ao Simples Nacional, cabendo ao contribuinte avaliar, em seu planejamento tributário, as vantagens e desvantagens decorrentes da opção por esse regime. Ao final do julgamento do RE 970821/SC (Tema 517), a Corte fixou a seguinte tese: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. O DIFAL/ICMS discutido no processo paradigma, cobrado de consumidor final não contribuinte mediante antecipação com encerramento de tributação, encontrava amparo não só na Lei Complementar n. 123/06 (art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC nº 123/06) como também em lei em sentido estrito da unidade federada. Contudo, o caso em julgamento é distinto. No Estado de Goiás, o DIFAL/ICMS cobrado das empresas optantes do Simples Nacional foi instituído por decreto estadual (Decreto nº 9.104/2017), e não por lei em sentido estrito. Ressalte-se que o Tema 517 tratou exclusivamente da constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas à revenda por empresas do Simples Nacional. Não se abordou, naquela ocasião, a antecipação tributária, objeto do Tema 456 da repercussão geral (RE 598677/RS), que examinou a possibilidade de antecipação do pagamento do ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro estado, mas sob o regime normal de tributação, e não no regime favorecido. No caso analisado no processo paradigma, havia lei estadual dispondo sobre o momento da ocorrência do fato gerador do tributo; a antecipação do pagamento, porém, estava prevista apenas em decreto estadual. A controvérsia foi analisada à luz da hierarquia normativa, envolvendo não apenas a exigência de lei complementar, mas também a necessidade de que a cobrança do tributo se fundamente em lei ordinária, posteriormente regulamentada por atos infralegais. Ao final do julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli esclareceu que, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que ocorre é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. E, “no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal”. O Tema 456-RG, embora não tenha tratado diretamente da constitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL das empresas optantes pelo Simples Nacional, guarda pertinência com a situação dos autos, pois a exação é exigida de forma antecipada, sem observância da reserva legal. Precedentes: AgR na Rcl 57.237 e AgR no ARE 1.435.860, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; AgR na Rcl 57.744 e AgR na Rcl 58.613, Rel. Min. Luiz Fux; e Rcl 57.994, Rel. Min. Gilmar Mendes. A questão foi, por fim, analisada no julgamento do ARE 1460254, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1284), quando fixada a seguinte tese: “A cobrança do ICMS/DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. Em resposta à exigência constitucional, confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, o Estado de Goiás instituiu a cobrança do DIFAL/ICMS das empresas optantes do simples nacional mediante a Lei Estadual n. 22.424/23, que entrou em vigor em 29/02/2024, “após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação” (art. 2º). Assim, diante da reiterada manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, consolidada por meio de precedente qualificado (Tema 1.284), impõe-se a superação da Súmula nº 78 do TJGO, devendo o afastamento da cobrança observar a data de entrada em vigor da lei regulamentadora. Portanto, ainda que correta a sentença ao afastar a exigibilidade do diferencial de alíquota, impõe-se a sua reforma de ofício apenas para correção do erro material, com o ajuste do termo final de 01/03/2024 para 29/02/2024. 3.2. ADI Estadual nº 5323777-24.2023.8.09.0000. Modulação de efeitos A Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Goiás (Fecomércio) ajuizou a ADI Estadual n. 5323777-24.2023.8.09.0000, a fim de questionar a constitucionalidade do Decreto Estadual n. 9.104/2017, sob alegação de ofensa ao art. 2º, § 2º, e 102, inciso I, da Constituição Federal. No julgamento realizado em 26/06/2024, o Órgão Especial deste Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ação declaratória. Realizou-se a modulação dos efeitos, para “assegurar a coisa julgada produzida nas ações aforadas pelos contribuintes” e “preservar/assegurar as ações em curso ajuizadas até a data de julgamento da ADI, ficando excluídas da modulação e regime jurídico transitório as demais situações”. O Governador do Estado de Goiás opôs embargos de declaração, os quais foram parcialmente acolhidos pelo Órgão Especial em 22/01/2025, “a fim de que o termo de incidência ou regra de transição assegure a coisa julgada produzida até a data da publicação da ata da 1ª sessão de julgamento (9/5/2024 – mov. 67), bem como as ações aforadas também até essa mesma data”, com a ressalva de que, “nas demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual alteração estará vinculada ao exame de cada caso, mediante o manejo, quando possível, da via processual correspondente e adequada”. Confira-se teor da ementa: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS-DIFAL. SIMPLES NACIONAL. DECRETO ESTADUAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. CASO EM EXAME. 1.
MONOCRÁTICA - PODER JUDICIÁRIOTribunal de Justiça do Estado de GoiásGabinete da Desembargadora Sirlei Martins da Costa____________________________________________________ Duplo grau de jurisdição e apelação cível nº 5712760-64.2023.8.09.0051Comarca de Goiânia
Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão que julgou procedente Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade de decreto estadual que regulava a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional. O embargante argumenta omissões e contradições no acórdão, requerendo o afastamento das ressalvas à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. II. QUESTÃO EM DEBATE. 2. As questões em apreciação são: (i) se há omissões e contradições no acórdão que justifiquem o acolhimento dos embargos de declaração; e (ii) se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve ser alterada, considerando os aspectos econômico-financeiros e a segurança jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. Os embargos de declaração são parcialmente providos. 4. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve ser revista para preservar a coisa julgada e as ações em curso até a data da publicação da ata da primeira sessão de julgamento. Quanto à coisa julgada deverão ser observadas as particularidades de cada caso, podendo, se for o caso, ocorrer o manejo da via processual adequada. IV. DISPOSITIVO E TESE. 5. Embargos de declaração parcialmente providos. "1. O Decreto Estadual que regulava a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional é inconstitucional. 2. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve preservar a coisa julgada e as ações em curso até 9/5/2024." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I. Jurisprudências relevantes citadas: STF, RE 1.460.254 (Tema 1284). (TJGO, ADI n. 5323777-24.2023.8.09.0000, Desembargador Reinaldo Alves Ferreira, Órgão Especial, DJe de 17/02/2025). Por seu teor elucidativo, transcreve-se trecho do voto condutor do acórdão, relatado pelo desembargador Reinaldo Alves Ferreira: (…) é certo que deve ser estabelecido um ponto de equilíbrio em relação aos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade, devendo o Estado-Juiz observar as consequências da decisão de controle de constitucionalidade, de forma a fixar o termo de sua incidência ou regras de transição que, ao tempo que não observa apenas aspectos financeiros, leve em consideração a necessária segurança jurídica e atenda às legítimas expectativas dos jurisdicionados.Assim, afigura-se razoável que sejam preservadas as ações aforadas até a data da publicação da ata da 1ª sessão de julgamento (9/5/2024 – mov. 67), bem como assegurada a coisa julgada aperfeiçoada até aquela mesma data, com a ressalva de que nas demandas transitadas em julgado com decisão favorável aos contribuintes, eventual alteração, estará vinculada ao exame de cada caso, mediante o manejo, quando possível, da via processual correspondente e adequada.Vê-se, portanto, que os aspectos de cunho econômico-financeiros não podem ser os únicos a serem observados, mas também aqueles que se coadunam com os postulados da segurança jurídica e da legítima expectativa, pois nos polos das demandas envolvendo o ICMS-DIFAL não se encontra tão somente o Estado de Goiás, como arrecadador, mas pessoas outras, que também devem ter seus direitos preservados.Quer-se dizer que o “consequencialismo” em questão deve se ater a um “meio-termo”, tendo-se em conta a ponderação, a partir da razoabilidade e da proporcionalidade.Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim, em sua obra “Modulação – Na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes vinculantes”, ensina: (…) Ora, no caso, afigura-se evidente a inconstitucionalidade do Decreto nº 9.104/2017, do Estado de Goiás, porquanto este instrumento fora editado em violação ao princípio da legalidade tributária, previsto na Constituição da República e na Constituição do Estado de Goiás, e, nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1284 de sua repercussão geral, no ARE 1460254, asseverou, em definitivo, que “a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”.Desse modo, como afirmado, os embargos de declaração devem ser parcialmente acolhidos, para apenas serem alterados os marcos temporais.Na confluência do exposto, acolho parcialmente os aclaratórios opostos, a fim de que o termo de incidência ou regra de transição assegure a coisa julgada produzida até a data da publicação da ata da 1ª sessão de julgamento (9/5/2024 – mov. 67), bem como as ações aforadas também até essa mesma data”, com a ressalva, quanto à coisa julgada, do exposto na fundamentação. Na hipótese, o mandado de segurança foi impetrado em 25/10/2023, dentro do marco temporal estabelecido na modulação dos efeitos (09/05/2024). Significa dizer que as impetrantes são alcançadas pela declaração da inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 9.104/2017. Desse modo, nada há a se reparar na sentença neste capítulo. 4. Dispositivo Pelo exposto, conheço da remessa necessária e da apelação cível, na forma do art. 932, inciso IV, “b”, do Código de Processo Civil, mas nego-lhes provimento. Reformo a sentença, de ofício, apenas para correção de erro material, nos seguintes termos: onde se lê “CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS até 01/03/2024”, leia-se “CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL-ICMS até 29/02/2024”. Sem honorários recursais. É como decido. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, devolvam-se os autos ao juízo de origem. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargadora Sirlei Martins da CostaRelatora6Ma
07/05/2025, 00:00