Publicacao/Comunicacao
Intimação
IMPETRANTE: CENTER FISH COMERCIO DE PESCADOS E TRANPORTES EIRELI
IMPETRADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS RELATOR: DES. AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIM EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA E MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA (PROTEGE). JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica com a aplicação da alíquota geral de 17%, em conformidade com a decisão do STF no RE nº 714.139/SC (Tema 745), e deferiu a restituição dos valores pagos a maior a partir de 01/01/2024, considerando a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a alteração legislativa estadual que fixou a alíquota do ICMS em 19% prevalece sobre a modulação dos efeitos do RE nº 714.139/SC; (ii) saber se a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE) é constitucional; e (iii) saber se os juros e a correção monetária, aplicáveis à restituição devem seguir a taxa SELIC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no RE nº 714.139/SC (Tema 745), decidiu que a alíquota do ICMS sobre energia elétrica não pode ser superior à geral, fixando-a em 17%, e modulou os efeitos da decisão para que passasse a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até 05/02/2021. 4. A legislação estadual que fixou a alíquota do ICMS em 19% para operações internas não afasta a aplicação do entendimento do STF, sendo devido o recolhimento do imposto à alíquota geral de 17%. 5. A cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE) é constitucional, por estar fundamentada no art. 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e na legislação estadual pertinente. 6. A restituição dos valores indevidamente recolhidos deve observar a atualização monetária pela taxa SELIC, conforme o entendimento fixado pelo STF no Tema nº 1.062. 7. O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, mas não para a restituição direta dos valores, que deve ser pleiteada na via administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido para reconhecer a constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% destinado ao PROTEGE GOIÁS. Tese de julgamento: "1. A alíquota do ICMS sobre energia elétrica deve ser aplicada no percentual de 17%, conforme o RE nº 714.139/SC (Tema 745) do STF. 2. É constitucional a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS). 3. A restituição de valores pagos a maior deve observar a taxa SELIC (juros e correção monetária). 4. O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, mas não para a restituição direta dos respectivos valores." VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. I – Alteração Legislativa Em suas razões recursais, preambularmente, a parte impetrada roga pela aplicabilidade da Lei 22.460/20231, a qual alterou alíquota de referência do ICMS. De acordo com apelante, desde 01/04/2024, a quota referencial do ICMS é de 19% (dezenove por cento) para as operações ou prestações internas, porém, o próprio artigo citado (art. 1º, da Lei 22.460/2023), estabelece que: “Art. 27. As alíquotas do imposto são: I – 19% (dezenove por cento), nas operações ou nas prestações internas, excetuadas as hipóteses previstas nos incisos II, III, VII e IX;” Aplicando tal versar, vê-se que o artigo 27, inciso II, alínea “d”, da Lei 11.651/91 (Código Tributário Nacional), compreende alíquota de 12% para as operações internas com o produto “energia elétrica, para consumo do produtor rural”. Porém, no dia 23/11/2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 714.139 (Tema 745), onde foi fixada a tese de que há uma alíquota geral de 17%, a qual deve ser aplicada em operações de energia elétrica (como no caso) e telecomunicações. Atrelado a isso, o Supremo Tribunal modulou a referida decisão e estipulou que a produção de seus efeitos seria a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até 05/02/2021 (início do julgamento do mérito do RE n° 714.139/SC). Em razão disso, a parte autora detém o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica no aporte de 17% (dezessete por cento), consorte aplicabilidade do artigo 27, inciso I, da Lei 11.651/91 e julgamento do RE 714.139/SC. E, como bem pontuado pelo juízo singular, a rogativa de restituição do montante pago a maior, em cumprimento à modulação dos efeitos produzida pelo STF, para os cálculos dos pagamentos realizados a partir de 01/01/2024, segue a regra lógica: deve-se restituir a diferença entre o ICMS conjecturado e amortizado com alíquota de 29% (vinte e nove por cento) e o ICMS com alíquota “geral” de 17% (dezessete por cento)2. No entanto, como no Mandado de Segurança não há efeitos econômicos, a solicitação deve ser realizada no âmbito administrativo, com possibilidade posterior de análise do Judiciário, caso provocado. Atrelado a isso, o princípio da seletividade aplica-se ao ICMS, nos termos do art. 155, II, § 2º, inciso III, da Constituição Federal3. E com esse pensar, concluiu STF que a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não se aplica aos serviços de telecomunicação e às operações de energia elétrica, sobretudo em razão da essencialidade destes serviços (STF, RE nº 714139/SC, Relator Min. Marco Aurélio, Redator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, publicado em 15/03/2022). II – Fundo de Combate a Pobreza (PROTEGE) O segundo ponto elencado no apelo é relativo ao adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate a Pobreza, denominado “PROTEGE GOIÁS”. A parte recorrente considerou ser constitucional a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) do ICMS, previstos nas Leis Estaduais números 14.469/2003 e 19.925/2017, incidente sobre operações internas e, destinado a prover o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás. Neste aspecto, como já vêm decidindo este Sodalício, a ausência de lei complementar não inviabiliza o exercício da competência tributária dos Estados sobre esse aspecto, até porque, há previsão expressa na Constituição Federal para a criação do “Fundo PROTEGE de erradicação da pobreza”, consoante art. 82, §1º, VII (inserido pela Emenda Constitucional nº 42/2003). Tendo em vista que o fornecimento de energia elétrica é serviço essencial, decidiu a Suprema Corte que não pode a Fazenda Pública Estadual estabelecer alíquota de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em patamar superior àquela incidente sobre as operações em geral. Com isso, afigura-se devida a cobrança do percentual destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS) que é mantido, dentre outras receitas, por meio do adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, com fundamento no artigo 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e art. 20, § 6º, do Decreto Estadual nº 4.852/97, vide: “DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. (…). ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) NA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE OPERAÇÃO COM COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DO PETRÓLEO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 745 DO STF. (…). 3. No ponto fulcral do segundo apelo, vale ressaltar que o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS) foi instituído pela Lei Estadual nº 14.469, de 16 de julho de 2003, visando o combate à fome e erradicação da pobreza, com receita derivada do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota de ICMS, para atender ao comando inserido no artigo 82, caput, do ADCT da CF/1988. 4. As disposições transitórias da Constituição não exigiam dos entes federados a criação do aludido fundo por Lei Complementar, bem assim o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual todos os Adicionais e Fundos criados sob a égide da Emenda Constitucional nº 31/2000 foram convalidados pelo artigo 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 5. A Lei Estadual pode estabelecer a incidência do percentual de 2% destinado ao PROTEGE GOIÁS a incidir sobre o ICMS. (…). (TJGO, 6ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 5307840-49.2022.8.09.0051, Rel. Des(a). Stefane Fiuza Cançado Machado, DJe de 06/03/2024) Grifei. “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. (…) ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA N° 745/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. APLICAÇÃO. ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO DE PROTEÇÃO SOCIAL DO ESTADO DE GOIÁS (PROTEGE GOIÁS). ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS E NÃO PRESCRITOS. SÚMULA 461/STJ. I – Ao julgar o mérito do RE 714.139/SC, com repercussão geral (Tema 745), o STF firmou o entendimento de que é inconstitucional a aplicação de alíquota de ICMS referente aos serviços de energia elétrica e telecomunicações em patamar superior ao das operações em geral, considerando-se a sua essencialidade. II – Na oportunidade o STF modulou os efeitos da aludida decisão, estipulando que a produção de sua eficácia somente ocorreria a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas anteriormente ao julgamento de mérito do recurso extraordinário, como é o caso dos autos. III – Em consonância com a atual tese vinculante (Tema 745) e observando a modulação dos efeitos delineados por ocasião do julgamento, escorreita a sentença que reconheceu o direito à redução da alíquota do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação ao patamar de 17% (dezessete por cento), além do reembolso do que recolheu a maior, devidamente atualizado, observado o prazo prescricional. IV – É constitucional a cobrança do percentual destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS), consubstanciado no adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, uma vez que fundamentada no art. 82, § 1°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). (…). Remessa necessária conhecida e desprovida. Apelação cível conhecida e provida”. (TJGO, 1ª Câmara Cível, Apelação / Remessa Necessária 5286010-66.2018.8.09.0051, Rel. Des(a). RICARDO SILVEIRA DOURADO, DJe de 22/04/2024) Grifei. Desta feita, não há falar em inconstitucionalidade da alíquota vergastada (PROTEGE) em sede exordial, vez que se encontra amparada em legislação pátria e entendimentos das cortes superiores. III – Dos juros e correção monetária (Fazenda Pública) A autoridade coautora afirma que o ente público estadual tem exigido correção monetária em patamar à taxa SELIC, conforme determinado pelo STF no julgamento do Tema nº 1.062, no caso dos autos, a correção monetária entabulada foi a do IGP-DI e juros de 0,5% ao mês, a partir do trânsito em julgado. Neste sentido, não é demais destacar que, quanto ao tema discutido, já existe entendimento exarado por este Egrégio Tribunal de Justiça: “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TAXA DE MORA. SELIC. TEMA 1.062, STF. RECONHECIMENTO DO PEDIDO PELO IMPETRANTE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ARTIGO 487, INCISO III, ALÍNEA A, CPC. SENTENÇA MANTIDA. 1. No julgamento do Tema 1062 o STF fixou a seguinte tese com repercussão geral: Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. 2. A Lei Estadual n° 21.004/2021, ao alterar o Código Tributário Estadual (Lei n° 11.651/2001), estabeleceu que o tributo não pago no vencimento deve ser acrescido de juros de mora não capitalizáveis, equivalentes à soma da taxa referencial SELIC. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA, PORÉM DESPROVIDA”. (TJGO, 6ª Câmara Cível, Remessa Necessária Cível 5225016-96.2023.8.09.0051, Rel. Des. JEOVÁ SARDINHA DE MORAES, DJe de 01/04/2024). Assim, o pleito da parte apelante encontra amparo no que fora decidido no Tema 1.062 pelo Supremo Tribunal Federal, não sendo necessárias maiores digressões, impondo-se a concessão nos moldes pleiteados, a fim de que seja determinada a atualização monetária (juros e correção) pela taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado. IV – Restituição e compensação Por fim, o recorrente elenca que o Mandado de Segurança não é peça capaz de se pleitear restituição ou compensação de tributos recolhidos em indébito. É cediço que o mandado de segurança pode ser utilizado para declarar o direito à compensação tributária, no entanto, esse atributo constitucional não é instrumento capaz de restituir, de forma concreta, os tributos indevidamente pagos. Nos termos da Súmula 213 do STJ "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, porém, faz-se necessário ressaltar que a compensação deve ser requeria na via administrativa (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp n. 1.603.841/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 25/05/2022).
Relatório e Voto - Tribunal de Justiça do Estado de Goiás 6ª Câmara Cível Gabinete do Desembargador Aureliano Albuquerque Amorim APELAÇÃO CÍVEL Nº 5159317-95.2022.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA
Ante o exposto, já conhecido o recurso, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando decisum para declarar a constitucionalidade do percentual destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS), bem como determinar que a atualização monetária (juros e correção) ocorra ao patamar da taxa SELIC, a partir do trânsito em julgado. Outrossim, mantenho incólume demais aras da sentença vergastada (movs. 39 e 75), por estes e seus próprios fundamentos. Em razão da sucumbência recíproca das partes neste grau recursal, condeno a autoridade coautora à restituição de 50% (cinquenta por cento) das custas adiantadas pelo impetrante. É como voto. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIM Relator 1 https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=453049 e https://appasp.economia.go.gov.br/legislacao/arquivos/Cte/CTE.htm 2 https://www.ibet.com.br/wp-content/uploads/2022/07/Rodrigo-Garcia-Duarte-e-Fernanda-Oppermann-Iizuka.pdf 3 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás 6ª Câmara Cível Gabinete do Desembargador Aureliano Albuquerque Amorim ACÓRDÃO VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as mencionadas em linhas volvidas. ACORDA o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sessão pelos integrantes da Terceira Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível, por unanimidade, em conhecer e prover parcialmente o apelo, nos termos do voto do relator. VOTARAM com o relator a Dra. Liliana Bittencourt – Juíza Substituta em Segundo Grau em substituição ao Desembargador Fernando Ribeiro Montefusco e a Desembargadora Roberta Nasser Leone. PRESIDIU a sessão o Desembargador Aureliano Albuquerque Amorim. REPRESENTANTE da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do extrato de ata. Goiânia, datado e assinado digitalmente. Desembargador AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIM Relator EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA E MODULAÇÃO DE EFEITOS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA (PROTEGE). JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que reconheceu o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica com a aplicação da alíquota geral de 17%, em conformidade com a decisão do STF no RE nº 714.139/SC (Tema 745), e deferiu a restituição dos valores pagos a maior a partir de 01/01/2024, considerando a modulação dos efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a alteração legislativa estadual que fixou a alíquota do ICMS em 19% prevalece sobre a modulação dos efeitos do RE nº 714.139/SC; (ii) saber se a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE) é constitucional; e (iii) saber se os juros e a correção monetária, aplicáveis à restituição devem seguir a taxa SELIC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O STF, no RE nº 714.139/SC (Tema 745), decidiu que a alíquota do ICMS sobre energia elétrica não pode ser superior à geral, fixando-a em 17%, e modulou os efeitos da decisão para que passasse a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até 05/02/2021. 4. A legislação estadual que fixou a alíquota do ICMS em 19% para operações internas não afasta a aplicação do entendimento do STF, sendo devido o recolhimento do imposto à alíquota geral de 17%. 5. A cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE) é constitucional, por estar fundamentada no art. 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e na legislação estadual pertinente. 6. A restituição dos valores indevidamente recolhidos deve observar a atualização monetária pela taxa SELIC, conforme o entendimento fixado pelo STF no Tema nº 1.062. 7. O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, mas não para a restituição direta dos valores, que deve ser pleiteada na via administrativa. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido para reconhecer a constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% destinado ao PROTEGE GOIÁS. Tese de julgamento: "1. A alíquota do ICMS sobre energia elétrica deve ser aplicada no percentual de 17%, conforme o RE nº 714.139/SC (Tema 745) do STF. 2. É constitucional a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS). 3. A restituição de valores pagos a maior deve observar a taxa SELIC (juros e correção monetária). 4. O mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, mas não para a restituição direta dos respectivos valores."
07/04/2025, 00:00