Procedimento Comum Cível 5575073-67.2020.8.09.0013 - TJGO | JusConsulta

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Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Tribunal de Justiça do Estado de GoiásComarca de AraçuJuizado Especial da Fazenda Pú[email protected] n.: 5575073-67.2020.8.09.0013PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO -> Processo de Conhecimento -> Procedimento de Conhecimento -> Procedimento Comum CívelRequerente: Rhubya Rodrigues Conceicao FerreiraRequerido: Enel Brasil S.A e Estado de GoiásA presente sentença, nos termos do Código de Normas e Procedimentos do Foro Judicial, valerá como mandado de citação, intimação e ofício. SENTENÇATrata-se de ação declaratória de nulidade c/c repetição de indébito com pedido liminar proposta por Rhubya Rodrigues Conceição Ferreira em desfavor da Enel Brasil S/A e do Estado de Goiás, partes regularmente qualificadas.Dispensado o relatório, na forma do artigo 27, da Lei n. 12.153/08 c/c artigo 38 da Lei n. 9.099/95.Passo a fundamentar e decidir.O processo está apto a receber julgamento antecipado, porquanto a matéria versada no processo não necessita de produção de outras provas, incidindo o disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.Ressalto que o processo teve tramitação normal e que foram observados os interesses dos sujeitos da relação processual quanto ao contraditório e ampla defesa. Não bastasse isso, não vislumbro prejuízo à autora em não apresentação de réplica, considerando que as questões preliminares serão nesta ato analisadas e não desafiam impugnação em réplica.Portanto, não vislumbro violação ao contraditório da parte autora ou prejuízo com o julgamento antecipado do feito.Ademais, não há declaração de nulidade se não houver prejuízo, de acordo com o que prevê o artigo 13, § 1º, da Lei n. 9.099/95¹.Passo à análise da preliminar de ilegitimidade da concessionária de energia elétrica suscitada pela defesa no evento n. 32.A Constituição Federal, ao distribuir as atribuições tributárias de cada ente da federação, conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para criar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços:Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (…)II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (Vide Emenda Constitucional nº 132, de 2023) Vigência (...) Diante desta previsão, não é de se olvidar que o Estado de Goiás é quem, possui legitimidade para responder pela ação que busca declarar a inexistência de crédito tributário de competência Estadual.Mesmo porque, ainda que a concessionária do serviço público seja a responsável pela arrecadação do imposto, esta não pode ser vista como beneficiária ou intermediária da tributação, sobretudo por se considerar que a empresa cumpre apenas uma mera obrigação de inclusão do valor correspondente ao imposto na fatura mensal do consumidor, o que não confere à concessionária a competência ou a responsabilidade tributária em relação ao ICMS.A propósito, cito:AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS. ILEGALIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DA TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA MESMO APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, EFETIVIDADE DO PROCESSO E ECONOMIA PROCESSUAL. 1. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação onde se discute a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído pelo Estado de Goiás. 2. Admite- se a emenda da petição inicial para alteração do polo passivo da demanda, mesmo após a citação e apresentação de contestação, quando o ato não altera o pedido ou a causa de pedir, evitando-se com isso o ajuizamento de nova ação em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas, efetividade do processo e economia processual. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TJGO, Apelação Cível nº 5586349-75.2021.8.09.0170, Rel. Des. ITAMAR DE LIMA, julgado em 10/05/2023, DJe de 10/05/2023). Desse modo, acolho a preliminar e reconheço a ilegitimidade da concessionária do serviço público (CELG, ENEL e Equatorial).Superada a preliminar, presentes os pressupostos processuais e estando o feito em ordem, não havendo irregularidades ou nulidades a serem sanadas, passo a analisar o mérito.Verifico que o processo foi suspenso até o julgamento do tema repetitivo n. 986 pelo Superior Tribunal de Justiça (IRDR).Nesse sentido, considerando que houve o julgamento do Tema 986 pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.041, III, do Código de Processo Civil, é de rigor a retomada do andamento processual.No presente caso, a discussão gira em torno da legalidade do recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).A regulamentação acerca da tributação sobre energia elétrica dispõe de modo inequívoco que se sujeita à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação":“ADCTArt. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.” Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir):“Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (…)II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. (...)” O sistema nacional de energia elétrica é composto por várias etapas interligadas, cada uma desempenhando um papel específico, quais sejam: a) geração/produção; b) transmissão e c) distribuição.Por sua vez, os usuários dos sistemas de transmissão celebram o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST). Nesse contrato, eles definem a quantidade de uso de energia elétrica contratada e efetuam o pagamento correspondente. Esse pagamento é calculado aplicando a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).A distribuição de energia elétrica envolve duas atividades:1. Disponibilização de Instalações: As distribuidoras disponibilizam instalações que propagam energia elétrica em baixa tensão. Essas instalações normalmente atendem consumidores conectados a curtas distâncias;2. Comercialização de Energia Elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. Quanto a comercialização existe dois ambientes possíveis:1. Ambiente de Contratação Livre (ACL): Nesse ambiente, ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores, chamados de consumidores livres. Esses consumidores geralmente são indústrias de grande porte com alto consumo de energia elétrica no processo produtivo. O ACL está regulamentado pelo art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. A atividade da distribuidora no ACL se resume à disponibilização de sua rede, por meio de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).2. Ambiente de Contratação Regulada (ACR): Nesse ambiente a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários, conhecidos como consumidores cativos. Esses consumidores incluem tanto residências quanto empresas de pequeno ou médio porte. A distribuidora atua como vendedora de energia elétrica, e o pagamento é feito por meio da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). A fatura de consumo de energia elétrica inclui várias tarifas, como a TUST e a TUSD, também conhecidas como “tarifas de fio”. Além dessas, há a “Tarifa de Energia” (TE), que corresponde ao valor da energia elétrica comprada e vendida para ser consumida pelo usuário. É importante saber que todos esses encargos são pagos pelo consumidor final de energia elétrica, sendo irrelevante definir a sua natureza jurídica (se taxa ou preço público).A questão central é se essas tarifas, relacionadas à transmissão e distribuição de energia elétrica, devem ser consideradas na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços).Até recentemente, o Superior Tribunal de Justiça adotava o posicionamento de que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integrava a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador do ICMS acontecia apenas quando a energia saía do estabelecimento fornecedor e era efetivamente consumida. Portanto, entendia-se que a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não fazia parte do valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (REsp 222.810/MG, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, DJ 15.5.2000, p. 135).No entanto, esse entendimento começou a ser modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), que proferiu novo entendimento "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".A esse respeito, importante colacionar o dispositivo legal acima mencionado:Art. 13. A base de cálculo do imposto é:I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;§2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Apesar disso, esses entendimentos mencionados não foram proferidos em enfrentamento específico a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, mas sim em enfrentamento de temas conexos.Assim, sobreveio a discussão específica no Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgada pela Primeira Seção em 13/03/2024, ao julgar coletivamente, os REsp 1.699.851-TO, REsp 1.692.023-MT, REsp 1.734.902-SP, REsp 1.734.946-SP por unanimidade, apreciando o Tema 986, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Relator, Rel. Ministro Herman Benjamin, fixando a seguinte tese:“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Nesse julgado, o STJ entendeu que a tese defendida pelo consumidor final não possui base legal, pois essa tese não está alinhada com as regras legais que regem o ICMS sobre a energia elétrica.Conforme exposto acima, a legislação, seja no ADCT (art. 34, § 9º) ou na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), conecta o pagamento do ICMS à expressão “desde a produção ou importação até a última operação”. Isso reforça a conclusão de que o valor referente à TUST e à TUSD deve ser incluído na base de cálculo do ICMS. Essa regra se aplica tanto aos consumidores livres quanto aos consumidores cativos.Portanto, seguindo o entendimento do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça de observância obrigatória, a autora não possui o direito à restituição dos valores recolhidos a título de ICMS incidente sobre os encargos de TUSD e TUST na conta de energia elétrica, visto que a cobrança é legal.Ademais, considerando a complexidade da matéria tratada, é importante pontuar sobre a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça - Modulação do Tema 986. A proposta do ministro Herman Benjamin (relator) foi acolhida pelo colegiado, nos seguintes termos:Considerando que, até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que, até 27 de março de 2017, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD. O ICMS passará a incluir TUST e TUSD na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, àqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso).Em resumo, a modulação não beneficia contribuintes:a) sem ajuizamento de demanda judicial;b) com ajuizamento de demanda judicial, na qual inexista tutela ou tutela revogada;c) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela tenha sido condicionada à realização de depósito judicial;d) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela tenha sido concedida após 27 de março de 2017; ee) com demandas transitadas em julgado (análise individual, caso a caso).No caso dos autos, a modulação dos efeitos não beneficia a parte autora, pois não se encaixa nas exceções acima.Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais e declaro extinto o processo, com resolução do mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por fim, reconheço a ilegitimidade passiva da concessionária do serviço público (CELG, ENEL e Equatorial) e JULGO EXTINTO o processo sem apreciação do mérito conforme o art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Exclua-se do polo passivo.Sem custas e sem honorários, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95, c/c artigo 27 da Lei n. 12.153/09.Dispensado o reexame necessário (art. 11, Lei n. 12.153/09).Publicada e registrada eletronicamente.Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as devidas baixas. O presente pronunciamento judicial, nos termos do art. 136 do Código de Normas, valerá como mandado de citação, intimação e ofício.Intime-se. Cumpra-se.Araçu, datado e assinado digitalmente. Gabriel Lisboa Silva e Dias FerreiraJuiz de DireitoEm respondência (Decreto Judiciário n. 4.630/2024) "É um dever de todos, sem exceção, proteger crianças e adolescentes contra a violência infantil." DISQUE 100

22/04/2025, 00:00