Publicacao/Comunicacao
Intimação
EMBARGANTE: LILIANE BARBOSA PARREIRA DOS SANTOS
EMBARGADO: MUNICÍPIO DE GOIÂNIARELATOR: DES. AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIMEMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. OMISSÃO NO JULGADO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação interposto em ação declaratória c/c cobrança, sob o fundamento de prescrição do fundo de direito. A parte embargante sustenta omissão quanto ao pedido de reconhecimento do desvio de função, com repercussão remuneratória. O ente público foi intimado a apresentar contrarrazões, mas não se manifestou. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado foi omisso quanto à análise do pedido de reconhecimento do desvio de função alegado pela parte autora e se há provas suficientes para a configuração de desvio de função. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração são cabíveis quando o acórdão impugnado apresenta obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC.4. Embora o voto tenha reconhecido a prescrição do fundo de direito, deixou de se manifestar expressamente sobre a alegação de desvio de função. 5. O entendimento jurisprudencial é firme no sentido de que, constatado o exercício de atribuições distintas daquelas previstas para o cargo ocupado, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, conforme dispõe a Súmula nº 378 do STJ. 6. Para que se configure o desvio de função, é imprescindível a comprovação de que o servidor exerceu, de forma habitual e contínua, funções exclusivas de outro cargo, diverso daquele para o qual foi investido. 7. No caso concreto, os documentos juntados aos autos são insuficientes para comprovar o efetivo desvio de função, sendo a declaração funcional apresentada desprovida de valor probatório robusto, por não conter chancela de autoridade competente. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos, apenas para sanar a omissão quanto ao pedido de reconhecimento do desvio de função, que se julga improcedente por ausência de provas. Tese de julgamento: "1. A omissão sobre pedido expressamente formulado pela parte caracteriza vício sanável por meio de embargos de declaração. 2. A configuração do desvio de função exige prova robusta de que o servidor exercia, de forma habitual e permanente, atribuições incompatíveis com o cargo originário. 3. A ausência de provas inequívocas impede o reconhecimento do desvio de função e das respectivas diferenças remuneratórias”. RELATÓRIO E VOTO Trata-se de embargos de declaração opostos por LILIANE BARBOSA PARREIRA DOS SANTOS contra o acórdão (mov. 63) por meio do qual se negou provimento ao apelo por ela interposto nestes autos da ação declaratória c/c cobrança ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE GOIÂNIA.Nas razões dos aclaratórios (mov. 67) a embargante alega, em síntese, que o acórdão embargado encontra-se omisso, ao argumento de que, apesar de reconhecer a prescrição do fundo de direito, não houve análise da tese de desvio de função sustentada na peça exordial.Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração, para sanar a omissão apontada e que haja análise expressa do pedido de reconhecimento do desvio de função e suas implicações remuneratórias.Intimado o Município de Goiânia para apresentar contrarrazões, quedou-se inerte. É o relatório.Passo ao voto.Os embargos de declaração destinam-se a corrigir falhas do comando judicial que comprometam o seu entendimento, especificamente nas hipóteses de contradição, omissão e obscuridade ou correção de erro material (art. 1.022 do CPC).No presente caso, verifica-se que a apelação cível foi desprovida com o fito de manter a sentença recorrida que declarou a prescrição da pretensão deduzida na inicial. No entanto, o voto embargado foi omisso em relação ao pedido de reconhecimento do desvio de função. Nesse linear, portanto, cumpre complementar a fundamentação do acórdão embargado, conforme as razões de decidir delineadas em linhas vindouras.É pacífico o entendimento de que o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao reenquadramento, deve receber as diferenças remuneratórias correspondes, para que a Administração não se locuplete indevidamente (AI nº 28111 AgR – Rel. Ministro Celso de Mello; AI nº 7438 AgR – Rel. Ministra Carmem Lúcia; AI nº 594942 AgR – Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; RE nº 314973 AgR – Rel. Ministro Maurício Corrêa). Ainda nesse sentido, é a orientação consolidada da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”Para que seja configurado o desvio de função de servidor público municipal necessária a existência de provas robustas de que a parte tenha exercido, de forma habitual e contínua, atividade incompatível com o cargo para o qual foi contratada, caso contrário a improcedência do pedido é medida que se impõe. Sobre a configuração de desvio de função de servidores públicos, vale consignar o ensinamento do nobre administrativista José dos Santos Carvalho Filho: “Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo (…).O cargo, a ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente.
Ementa - EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. OMISSÃO NO JULGADO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação interposto em ação declaratória c/c cobrança, sob o fundamento de prescrição do fundo de direito. A parte embargante sustenta omissão quanto ao pedido de reconhecimento do desvio de função, com repercussão remuneratória. O ente público foi intimado a apresentar contrarrazões, mas não se manifestou. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado foi omisso quanto à análise do pedido de reconhecimento do desvio de função alegado pela parte autora e se há provas suficientes para a configuração de desvio de função. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração são cabíveis quando o acórdão impugnado apresenta obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC.4. Embora o voto tenha reconhecido a prescrição do fundo de direito, deixou de se manifestar expressamente sobre a alegação de desvio de função. 5. O entendimento jurisprudencial é firme no sentido de que, constatado o exercício de atribuições distintas daquelas previstas para o cargo ocupado, o servidor faz jus às diferenças remuneratórias correspondentes, conforme dispõe a Súmula nº 378 do STJ. 6. Para que se configure o desvio de função, é imprescindível a comprovação de que o servidor exerceu, de forma habitual e contínua, funções exclusivas de outro cargo, diverso daquele para o qual foi investido. 7. No caso concreto, os documentos juntados aos autos são insuficientes para comprovar o efetivo desvio de função, sendo a declaração funcional apresentada desprovida de valor probatório robusto, por não conter chancela de autoridade competente. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos modificativos, apenas para sanar a omissão quanto ao pedido de reconhecimento do desvio de função, que se julga improcedente por ausência de provas. Tese de julgamento: "1. A omissão sobre pedido expressamente formulado pela parte caracteriza vício sanável por meio de embargos de declaração. 2. A configuração do desvio de função exige prova robusta de que o servidor exercia, de forma habitual e permanente, atribuições incompatíveis com o cargo originário. 3. A ausência de provas inequívocas impede o reconhecimento do desvio de função e das respectivas diferenças remuneratórias”. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás6ª Câmara Cível EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5790035-89.2023.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA
Cuida-se de uma corruptela no sistema de cargos e funções que precisa ser coibida, para evitar falsas expectativas do servidor e a instauração de litígios com o escopo de permitir a alteração da titularidade do cargo. Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções de outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia, inclusive porque retrata improbidade administrativa.” (In Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., Editora Lumen Iuris, 2010, pp. 662/663) Assim, o desvio de função fica configurado quando o servidor passa a exercer atribuições exclusivas de outro cargo, distintas daquele para o qual ele prestou concurso, de modo que o servidor terá direito pecuniário relativo às diferenças salariais decorrentes.No caso, observa-se que a autora é servidora pública do Município de Goiânia, tendo ingressado no serviço público municipal em 28/01/2005, para ocupar o cargo de Agente de Apoio Administrativo nível III), conforme documento de mov. 1, arquivo 18.Entretanto, como é cediço, por força do disposto no art. 373, I, CPC, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que à autora cabe a prova dos fatos constitutivos do direito alegado.
No caso vertente, razão não assiste à autora/apelante, uma vez que as provas documentais carreadas para os autos são insuficientes para comprovar o efetivo desvio de função alegado.Isto porque, a declaração funcional (mov. 28) é inconsistente e inservível como meio de prova, porquanto sequer possui a chancela de seu superior hierárquico/autoridade competente ou a clareza quanto à competência de tal pessoa para tais afirmações. Saliente-se que no de desvio de função, caracterizado pela realização de função não prevista nas atribuições do cargo para o qual foi investido o servidor público, é imperiosa a comprovação de que a função que lhe foi atribuída não se amolda a atividade exercida de acordo com o cargo que, formalmente, ocupa perante a Administração Pública.Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO SOB O RITO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DO DESVIO DE FUNÇÃO. ARTIGO 373, I, DO CPC. ÔNUS DA PARTE AUTORA. 1. Para a comprovação do desvio de função o servidor deve demonstrar que exercia efetivamente e habitualmente função diversa da sua, uma vez que cabe ao Autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, conf. art. 373, I, do CPC. As provas documentais e testemunhais não confirmaram que a servidora, ora Apelante, laborou em desvio de função. HONORÁRIOS RECURSAIS. Conf. § 11 do art. 85 do CPC, o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal; todavia, suspendendo a sua cobrança, pelo prazo de cinco anos, conf. § 3º do art. 98 do CPC, por ser a Apelante beneficiário da gratuidade da justiça. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” (TJGO, APELACAO 0399433-31.2016.8.09.0093, Rel. LUSVALDO DE PAULA E SILVA, 5ª Câmara Cível, julgado em 27/05/2019, DJe de 27/05/2019)Verifica-se que, in casu, a autora contentou-se com as provas documentais que foram juntadas aos autos, as quais não foram capazes de comprovar de forma satisfatória que exercia efetivamente e habitualmente função diversa da sua.Desse modo, não há como reconhecer o pedido da autora ao reconhecimento do desvio de função.Nessa confluência, necessário acolher os embargos a fim de sanar a omissão, nos termos acima expostos.Ante o exposto, CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E O ACOLHO, sem efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada. No mais, permanece o acórdão, tal como lançado.É como voto. Goiânia, datado e assinado digitalmente.Desembargador AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIM Relator Tribunal de Justiça do Estado de Goiás6ª Câmara CívelGabinete do Desembargador Aureliano Albuquerque AmorimACÓRDÃO VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as mencionadas em linhas volvidas.ACORDA o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sessão pelos integrantes da Terceira Turma Julgadora da Sexta Câmara Cível, por unanimidade, em conhecer e acolher o embargos de declaração, nos termos do voto do relator.VOTARAM com o relator o Desembargador Fernando Ribeiro Montefusco e a Desembargadora Roberta Nasser Leone.PRESIDIU a sessão o Desembargador Aureliano Albuquerque Amorim. REPRESENTANTE da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do extrato de ata.Goiânia, datado e assinado digitalmente.Desembargador AURELIANO ALBUQUERQUE AMORIM Relator
25/04/2025, 00:00