Mandado de Segurança Cível 5001539-55.2022.4.03.6100 - TRF3

Mandado de Segurança Cível 5001539-55.2022.4.03.6100 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: SEGURO SERVICOS LTDA - EPP Advogado do(a) IMPETRANTE: JOAO MARCOS SALES - CE28252 IMPETRADO: BANCO DO BRASIL SA, RESPONSÁVEL PELA LICITAÇÃO ELETRÔNICA Nº 2022/00073 (7421) DO BANCO DO BRASIL S.A D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001539-55.2022.4.03.6100 / 10ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de mandado de segurança impetrado por SEGURO SERVICOS LTDA – EPP impetrado contra ato do:RESPONSÁVEL PELA LICITAÇÃO ELETRÔNICA do BANCO DO BRASIL, objetivando, em caráter liminar, provimento jurisdicional que determine a alteração das cláusulas do edital da Licitação Eletrônica nº 2022/00073 (7421), com a consequente a reabertura de prazo para apresentação de propostas e documentos. Subsidiariamente, requer a suspensão do certame na fase em que se encontre, bem como de qualquer contratação caso já tenha ocorrido, até que seja promovida a correção do Edital para suprimir as ilegalidades indicadas nos autos. Alega, em síntese, que atuando no ramo da prestação de serviços de terceirização de mão-de-obra, possui interesse em participar da Licitação Eletrônica Nº 2022/00073 (7421), publicada pela Diretoria de Suprimentos, Infraestrutura e Patrimônio/Cesup Compras e Contratações – São Paulo do Banco do Brasil S/A, cujo objeto é a Contratação de serviços gerais de apoio: recepcionista de portaria, recepcionista de comitê, controlador de estacionamento, operador de cargas e materiais e operador de cargas e materiais em ambiente de tesouraria para dependências do Banco do Brasil nos Estados de Pernambuco e Piauí, ou em local a ser indicado pelo contratante. Afirma, no entanto, que após uma análise do instrumento convocatório e suas cláusulas, constatou afronta às normas que regem as aquisições públicas, vez que é omisso quanto aos índices de compensação e atualização financeira, bem como prevê a inclusão de contribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias e a retenção de pagamento até a efetiva regularização das obrigações pendentes. Com a inicial vieram documentos. É a síntese do pedido. Fundamento e decido. Para a concessão da medida liminar, devem concorrer os dois pressupostos legais esculpidos no artigo 7º, inciso III da Lei n. 12.016/09, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, se ao final concedida. Na hipótese em apreço, a parte impetrante objetiva a retificação de cláusulas do Edital de licitação cujo objeto é a Contratação de serviços gerais de apoio, sob a alegação de que a redação o certame incorre em diversas lacunas e ilegalidades. Sustenta que a Minuta do Contrato não estabelece nenhum critério de correção por atraso no pagamento das faturas, nem o de compensação financeira por eventual atraso, tampouco o de atualização financeira, em afronta ao Artigo 40, XIV, “c” e “d”, da Lei 8.666/93, e ao artigo 69, III e VI da Lei 13.303/2016, bem como prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório (auxílio doença), além da retenção de pagamento até a efetiva regularização das obrigações pendentes. De início, insta consignar que, observadas as diretrizes do Edital, a análise do Judiciário cinge-se a eventual violação ao princípio da legalidade, não lhe sendo autorizado interferir no mérito administrativo. Em continuidade, o controle judicial dos atos administrativos é limitado por não poder ingressar em aspectos referentes a seu mérito, haja vista que o exame destes elementos é atividade exclusiva do administrador. Da ausência de critério de correção, e atualização financeira: Em que pesem as alegações da parte impetrante, a ausência de previsão de critérios de correção monetária e de compensação financeira por atraso no pagamento das faturas não implica em nulidade do edital, conforme orientação já feita pelo TCU (Acordão 1828/2008). Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO ELETRÔNICA REALIZADA PELO BANCO DO BRASIL S/A PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE LIMPEZA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA: INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 333 DO STJ. MOTIVAÇÃO SUCINTA: INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FALTA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DE CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, DE COMPENSAÇÃO FINANCEIRA E DE PENALIDADES POR ATRASO NO PAGAMENTO DAS FATURAS: INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FALTA DE CLAREZA QUANTO À FORMA DE CÁLCULO DA MÃO DE OBRA PARA COTAÇÃO DAS PROPOSTAS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA NO QUE TANGE AO QUANTITATIVO DE UNIFORMES. SENTENÇA ULTRA PETITA NA PARTE EM QUE DETERMINOU O ESCLARECIMENTO DO EDITAL QUANTO À RESPONSABILIDADE PELO FORNECIMENTO DE UNIFORMES. RECONHECIMENTO DA NULIDADE PELO TRIBUNAL: INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. DIVERGÊNCIA QUANTO AO DIMENSIONAMENTO DA JORNADA DE TRABALHO DAS "OUTRAS DEPENDÊNCIAS. DETERMINAÇÃO DE PUBLICAÇÃO DE NOVO EDITAL: IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONVENIÊNCIA/DISCRICIONARIEDADE DE LICITAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDOS. (...) 3. Legalmente existe previsão de reajuste financeiro com periodicidade anual (Lei nº 10.192, de 2001, arts. 2º e 3º - art. 28 da Lei nº 9.069, de 29.06.1995); ou seja, desde o Plano Real está vedada a correção monetária por índice de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, que sejam utilizados com periodicidade inferior a um ano.Essa é a orientação já feita pelo TCU (Acordão 1828/2008), inclusive considerando como marco temporal para fins de repactuação a data em que surdiu o desequilíbrio da equação econômica financeira do contrato, e observada a anualidade exigida pela legislação instituidora do Plano Real. Ou seja: o TCU não dispensa a periodicidade anual (Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário). É certo que posições do TCU podem ser contrastadas pelo Judiciário, mas, no caso, a posição do TCU está lastreada em leis (Lei no 10.192, de 2001, arts. 2º e 3º - art. 28 da Lei nº 9.069, de 29.06.1995) e no Decreto Federal nº 9.507 de 21.9.2018, arts. 12 e 13, sendo certo que foi acolhida na Orientação Normativa nº 26/2011, da Advocacia Geral da União/AGU. Portanto, a falta de previsão de critérios de correção monetária e de compensação financeira por atraso no pagamento das faturas não implica em nulidade do edital. (...) (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 5000471-41.2020.4.03.6100..PROCESSO_ANTIGO:..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:,..RELATORC:, TRF3 - 6ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/12/2020..FONTE_PUBLICACAO1:..FONTE_PUBLICACAO2:..FONTE_PUBLICACAO3:.) Da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório (auxílio doença): Por sua vez, a alegação de que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento em sede de recurso repetitivo de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio doença também não merece prosperar. Isso porque as decisões do STF e STJ, no bojo de recurso extraordinário e especial no sentido de que o auxílio-doença não possui natureza remuneratória, somente têm efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, conforme a inteligência do artigo 927 do CPC. Lado outro, a atribuição do efeito vinculante em relação ao Executivo depende de ato próprio, a exemplo do que preveem os artigos 19 e seguintes da Lei 10.522/02. Por conseguinte, os precedentes não têm o condão de produzir efeitos em relação ao edital de licitação, não havendo ato coator praticado pela autoridade, neste ponto. Da retenção de pagamento até a efetiva regularização das obrigações pendentes: De outro lado, a retenção de pagamento até a efetiva regularização das obrigações pendentes prevista na Cláusula Quinta do certame deve ser afastada. O art. 80, IV da Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, permite a retenção nos casos de rescisão do contrato. Entretanto, no caso em apreço a administração não pode reter o pagamento das faturas pelos serviços já prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da administração. Nesse sentido: “Cuida-se de recurso especial interposto pelo Centro Federal de Educação Tecnológica de Rio Pomba - CEFET/MG, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, em face de acórdão deste Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Alega o recorrente violação ao art. 298 e ao art. 312 do CC. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. Decido. O acórdão impugnado foi proferido nos seguintes termos: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS CONDICIONADO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1. A retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em situação irregular no que tange às suas obrigações trabalhistas, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública. Precedentes reiterados desse Regional Federal: AC-34089-93.2005.4.01.3400, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, DJ de 24.9.2015. (...) (AC 0003768-65.2007.4.01.3801/MG, DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 24/08/2017) (...) No caso posto, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com entendimento jurisprudencial firmado pelo STJ, conforme se vê do seguinte julgado: (...) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". (...) 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. (RMS 24.953/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008) (Negrito ausente do original) Em face do exposto, não admito o recurso especial. (...)” (AC 00037686520074013801, decisão monocrática do TRF da 1ª Região, j. em 05/04/2019, e-DJF1 de 31/05/2019, Des. Fed. Kassio Nunes Marques) Dessa forma, ao menos neste juízo perfunctório, é possível identificar nulidade presente no Edital da Licitação Eletrônica nº 2022/00073 tão somente em relação à retenção de pagamentos até a efetiva regularização das obrigações pendentes. Ademais, é patente o risco ao resultado útil da demanda ante a iminência da realização da fase de recebimento das propostas, designada para o dia 02/02/2022 (id 240762597). Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A MEDIDA LIMINAR requerida, para determinar a suspensão do procedimento de Licitação Eletrônica nº 2022/00073, deferindo o prazo para que a autoridade impetrada exclua a penalidade de retenção de pagamento por inadimplemento de obrigações trabalhistas e/ou previdenciárias, nos termos acima expostos Sem prejuízo, intime-se a parte impetrante a regularizar a inicial, no prazo de 15 (quinze) dias (artigo 321 do CPC), para: a) Retificar o valor atribuído à causa, de acordo com os critérios do artigo 292 do CPC, sob pena de arbitramento de ofício pelo Juízo; b) Complementar as custas processuais. Somente após atendidos os itens “a” e “b”, intime-se e notifique-se a autoridade coatora, para cumprimento da determinação e prestação de informações, no prazo legal. Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para que, querendo, ingresse no feito, e, se tiver interesse, manifeste-se no mesmo prazo. Em caso de manifestação positiva do representante judicial, à Secretaria para as devidas anotações. Após, vistas ao Ministério Público Federal, para o necessário parecer. Por fim, tornem os autos conclusos para sentença. Intime-se a impetrante. ANA LUCIA PETRI BETTO Juíza Federal Substituta No Exercício da Titularidade

31/01/2022, 00:00

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Partes do Processo(13)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Juntada de Petição de contrarrazões

Publicado Ato Ordinatório em 22/08/2023.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 21/08/2023

Juntada de Petição de manifestação

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Decorrido prazo de SEGURO SERVICOS LTDA - EPP em 14/07/2023 23:59.

Juntada de Petição de apelação

Decorrido prazo de RESPONSÁVEL PELA LICITAÇÃO ELETRÔNICA Nº 2022/00073 (7421) DO BANCO DO BRASIL S.A em 06/07/2023 23:59.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 22/06/2023

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 22/06/2023

Publicado Sentença em 23/06/2023.

Mandado devolvido cumprido

Todas as movimentações(64)

legal