Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
IMPETRANTE: IPLASA INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DOMISSANITARIOS LTDA Advogado do(a)
IMPETRANTE: OCTAVIO TEIXEIRA BRILHANTE USTRA - SP196524
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM PIRACICABA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A IPLASA COMÉRCIO DE PRODUTOS DOMISSANITÁRIOS LTDA impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PIRACICABA, objetivando a declaração do direito da Impetrante de creditamento de PIS e COFINS em relação as despesas com a contratação de pessoas jurídicas para realização de carga de descarga de seus produtos nos estabelecimentos dos seus clientes, vez que tal contratação é essencial e relevante às atividades da empresa. Argumenta que para possibilitar o comércio de suas mercadorias, é necessário contratar uma empresa de carga de descarga dos seus produtos, vez que é requisito obrigatório para que seus clientes comprem seus produtos, pois sem que a Impetrante suportasse tais custos, não teria como viabilizar a venda de seus produtos, dada a necessidade de que haja a contratação da mão de obra especializada na carga de descarga de alto volume. Afirma que em razão de a Impetrante estar enquadrada no regime de tributação pelo lucro real, está sujeita à incidência não cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, com base na Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/200, de modo que poderá descontar do valor apurado a título das referidas contribuições os créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, nos termos estabelecidos pelo artigo 3º da Lei nº 10.833/03, com disposição equivalente no artigo 3º da Lei nº 10.637/02. Assevera que esta regra permite que, na apuração do PIS e da COFINS, realize o aproveitamento de créditos de todos os insumos utilizados na prestação de serviço, na produção ou na fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Ocorre que a Impetrante não pode, por si só, garantir para si o direito ao aproveitamento dos referidos créditos de PIS e COFINS no que se refere ao pagamento às pessoas jurídicas que realizam a carga e a descarga dos seus produtos nos estabelecimentos dos seus clientes, posto que a Receita Federal do Brasil tem adotado entendimento totalmente restritivo em relação ao conceito de insumo para fins de creditamento das referidas contribuições. Por fim, argumenta que a vedação ao aproveitamento dos créditos de todas as despesas da Impetrante no tocante aos gastos com carga e descarga de mercadorias é manifestamente inconstitucional e ilegal, já que viola expressamente: - a regra da não cumulatividade do PIS e da COFINS prevista no artigo 195, § 12, da Constituição Federal; - a regra da não cumulatividade prevista no artigo 3º da Lei nº 10.833/03, que assegura ao contribuinte de PIS e COFINS, sob o regime não-cumulativo, o aproveitamento do crédito dos valores suportados a título de insumos; - o entendimento adotado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170, sob sistemática dos recursos repetitivos, no qual deixou claro que o conceito de insumo previsto na Lei nº 10.833/03 deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância, devendo ser sempre assegurado o direito ao crédito do PIS e da COFINS quando existentes estes requisitos, como ocorre no presente caso, razão pela qual não restou alternativa à Impetrante senão valer-se do seu direito constitucional de proteção ao seu direito líquido e certo. Notificada, a autoridade coatora prestou informações (ID 160664504). Em preliminares, sustenta a inadequação da via eleita, ante a impossibilidade de ajuizamento contra lei em tese, não podendo o mandamus ser considerado ação de cobrança. Alega ainda a ilegitimidade para a repetição de indébito, já que se trata de tributo indireto. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido. O Ministério Público Federal apresentou parecer (ID 160743499). Após, os autos vieram conclusos para sentença. 2. FUNDAMENTAÇÃO Inadequação da via processual eleita Rejeito a preliminar. É que, embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese, a introdução ou alteração da legislação tributária faz presumir que a autoridade competente irá aplicá-la, logo estando o contribuinte sujeito à hipótese de incidência tributária prevista na referida lei, tem direito a impetração de mandado de segurança em face da existência de uma ameaça real e justo receio na cobrança do tributo. Mandado de segurança como ação de cobrança Rejeito a preliminar, considerando que o impetrante pretende apenas a compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos a este título, não se tratando, portanto de ação de cobrança. Ilegitimidade ativa Rejeito a preliminar, já que a legitimidade da impetrante se relaciona ao princípio da não-cumulatividade que possibilita ao contribuinte sujeito a tais contribuições creditar-se dos valores correspondentes às aplicações das respectivas alíquotas sobre determinados custos para posteriormente deduzi-los da base de cálculo dessas contribuições. Analiso o mérito. No caso em apreço, sustenta a Impetrante que está enquadrada no regime de tributação pelo Lucro Real, sujeitando-se ao regime não-cumulativo da contribuição ao PIS e a COFINS, regulamentados na Lei nº 10.637/02 e na Lei nº 10.833/03, respectivamente. Afirma que, em matéria constitucional, ao tratar da sistemática da não-cumulatividade, a Constituição Federal originalmente a estabeleceu para apenas dois impostos, quais sejam, o IPI (art. 153, §3º, II) e o ICMS (art. 155, §2º, I), impostos indiretos que tem por função incidirem sobre a produção de produto e circulação de mercadorias, ou ainda sobre alguns serviços, mas que, por força da Emenda Constitucional nº 42/2003, que acrescentou o §12 ao artigo 195 da Constituição Federal, a não cumulatividade passou a ser prevista também para as contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou receita, bem como sobre a importação de bens ou serviços do exterior (a exemplo do PIS/COFINS não cumulativos e da PIS/COFINS-Importação), declinando ao legislador ordinário a facultatividade para instituí-la. De fato, o artigo 195 dispõe: “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento; (...) IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.” Infere-se que foi dada competência ao legislador ordinário para definir sobre quais setores da atividade econômica as contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou receita, bem como sobre a importação de bens ou serviços do exterior incidiriam de forma não-cumulativa. No que tange às Contribuições ao PIS e à COFINS, as Leis nº 10.637/021 e 10.833/032 disciplinam dois regimes de apuração: um cumulativo, no qual há incidência do tributo sobre o faturamento ou receita, aplicando se uma alíquota reduzida, e outro não-cumulativo, no qual se admite o desconto de determinados créditos decorrentes da aquisição de bens, serviços, custos, despesas e encargos. Insta salientar que no cálculo do PIS e da COFINS, a apropriação desses créditos para posterior desconto com débitos das operações subsequentes é feita por meio de apuração a partir do conceito de insumo, vez que incidem sobre o faturamento ou a receita. Nessa perspectiva, pretende a impetrante o enquadramento dos gastos realizados pela Impetrante a título de despesas com contratação de empresa terceirizada para realização carga e descarga de seus produtos no conceito de insumo, já que apenas com estes gastos é possível a venda de seus produtos em todo território nacional. De fato, caso considerado como insumos tais despesas seria possível o aproveitamento de tais valores como crédito de PIS e COFINS, em respeito ao princípio da não cumulatividade do PIS e da COFINS. A questão controvertida diz respeito ao enquadramento de despesas com bens e serviços utilizados como insumo na fabricação de bens ou produtos destinados à venda ou na prestação de serviços, nas hipóteses legais autorizadoras de apuração de crédito de contribuição para o PIS e COFINS na sistemática da não-cumulatividade. As Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, anteriores à Emenda Constitucional nº. 42/2003, elencaram as hipóteses não-cumulativas da contribuição para o PIS e COFINS não definem o que se pode considerar como insumos para fins de aproveitamento no sistema da não-cumulatividade de PIS e COFINS. Objetivando preencher tal lacuna, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas da nºs. 247/2002 (PIS/PASEP) e 404/04 (COFINS), as quais, estabeleceram o seguinte: IN nº 247/2002: Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I - das aquisições efetuadas no mês:(...) b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na fabricação de produtos destinados à venda; b.2) na prestação de serviços; (...) § 5º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) as matérias primas, os produtos intermediários, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. IN SRF 404/2004: Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores: I - das aquisições efetuadas no mês:(...) b) de bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados como insumos: b.1) na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; ou b.2) na prestação de serviços; (...) § 4º Para os efeitos da alínea "b" do inciso I do caput, entende-se como insumos: I - utilizados na fabricação ou produção de bens destinados à venda: a) a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado; b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto; II - utilizados na prestação de serviços: a) os bens aplicados ou consumidos na prestação de serviços, desde que não estejam incluídos no ativo imobilizado; e b) os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na prestação do serviço. Diante das diversas controvérsias, quanto à regulamentação da definição de insumos realizada no bojo das INs nºs 247/2002 e 404/2004, a Corte Superior vinha posicionando-se no sentido de que o critério a ser considerado, para que se obtivesse a melhor compreensão a respeito do conceito de insumos, seria a indispensabilidade do bem ou da prestação do serviço para o exercício da atividade-fim da empresa: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI N. 10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei invocados pelas partes. 2. Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa a embargos de declaração interpostos notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório ". 3. São ilegais o art. 66, §5º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, §4º, I, "a" e "b", da Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática de não-cumulatividade das ditas contribuições. 4. Conforme interpretação teleológica e sistemática do ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação adotada na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de "Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos. 5. São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de condições sanitárias das instalações se não atendidas implicam na própria impossibilidade da produção e em substancial perda de qualidade do produto resultante. A assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes, haveria a proliferação de microorganismos na maquinaria e no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos, tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros alimentícios. 7. Recurso especial provido. (STJ, REsp nº. 1.246.317/MG, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 19/05/2015, DJe em 29/06/2015)” Lado outro, sobreveio o julgamento do REsp n.º 1.221.170/PR - Recurso Repetitivo (Temas 779 e 780), que firmou jurisprudência no sentido de que o conceito de insumo deve ser verificado de acordo com os critérios de essencialidade e relevância, considerando-se sua imprescindibilidade e importância para o desenvolvimento da atividade social. No intuito de verificar se é insumo essencial ou não, verifico no seu contrato social que o objeto social consiste na indústria e no comércio de plásticos e produtos domissanitários e engarrafamento e comércio de álcool para higiene, limpeza e perfumaria. Vislumbra-se que os gastos com o serviço de carga e descarga de mercadorias não se encontram diretamente relacionado com o objeto contratual, razão pela qual não devem ser considerados como insumos essenciais. De fato, para serem considerados como insumos devem estar relacionados diretamente à produção de mercadorias ou serviços da pessoa jurídica, não podendo se cogitar a interpretação de “insumo” de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena de violar o artigo 111 do Código Tributário Nacional. Neste sentido, o seguinte julgado do E. TRF da 3ª Região: E M E N T A DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. REGIME DE NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, §12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2006. DESPESAS COM SERVIÇOS DE FRETE E DE ARMAZENAGEM PARA DEPÓSITO DE INSUMOS. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. GASTOS NÃO VINCULADOS DIRETAMENTE AO OBJETO SOCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. 1 Cinge-se o presente recurso ao tema do aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS calculados sobre serviços de frete e de armazenagem para depósito de insumos, considerando o advento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de dedução do valor das contribuições a pagar, desde a entrada em vigor do regime não-cumulativo. 2 Da análise das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de creditamento no regime não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS, verifica-se que o conceito de insumos, abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade fim da empresa, não abarcando todos os elementos da sua atividade. 3 Além sido, a agravante invoca, como paradigma, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao conceito de insumo, conforme julgamento do REsp nº 1221170, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, no qual ficou estabelecido que este deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância de bem ou serviço utilizado para o desenvolvimento da atividade econômica pelo contribuinte. 4. Exemplificando o raciocínio, a Ministra Regina Helena Costa definiu a essencialidade como “o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Na mesma esteira, definiu a noção de relevância como a qualidade “identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva.” 5. Em consonância com os entendimentos firmados pela jurisprudência e considerando-se o objeto social da agravante (o comércio atacadista de produtos químicos e petroquímicos (CNAE 46.84-2-99), fabricação de produtos químicos orgânicos (CNAE 20.29-1-00), atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral (CNAE 74.90-1-04), bem como no comércio atacadista de máquinas e equipamentos, incluindo partes e peças (CNAE 46.69-9-99)), conclui-se que as despesas com serviços de frete e de armazenagem para depósito de insumos não se qualificam como insumos. 6. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011627-56.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 08/10/2021, Intimação via sistema DATA: 14/10/2021) 3. DISPOSITIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5003803-52.2021.4.03.6109 / 1ª Vara Federal de Piracicaba
Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO E DENEGO A SEGURANÇA pretendida. Deixo de fixar honorários advocatícios, em observância ao disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Custas ex lege. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. PIRACICABA, 13 de dezembro de 2021.