Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ARCHIMOB - COMERCIO DE MOVEIS LTDA - ME Advogado do(a)
APELANTE: HUMBERTO GOUVEIA - SP121495-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008657-58.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 20 - DES. FED. DIVA MALERBI
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pela impetrante, contra a r. sentença que denegou a segurança, proferida nos autos de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ARCHIMOB - COMERCIO DE MOVEIS LTDA - ME., contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE FISCALIZAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR - DELEX, objetivando a suspensão dos efeitos do Termo de Intimação Fiscal DIFIS nº 3269/2017, expedido no curso do Procedimento Administrativo Fiscal nº 08.165.00-2016-00179-2, até decisão final a ser proferida em procedimento administrativo. Indeferida a liminar (ID 90432883). Interposto agravo de instrumento (ID 90432894). Sobreveio a r. sentença (ID 90432940) que denegou a segurança. Sem condenação na verba honorária, art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009. Interpostos embargos de declaração (ID 90432950). Rejeitados (ID 90431951). Interposta apelação pela impetrante que (ID 90432959), em suas razões recursais sustenta e requer, em síntese, o seguinte: que a medida que determinou a entrega e pena de perdimentos das mercadorias alvo da autuação, foi promovida antes que a impetrante tivesse a oportunidade de se defender, ressaltando que até a data do recurso de apelação o processo administrativo ainda não havia sido concluído; e afirma que o Termo que determinou a pena de perdimento é irregular e inconstitucional, impossibilitando o exercício de seu direito de defesa e de contradita, sem a observância do princípio do devido processo legal. Contrarrazões da União (ID 90432965). O doutro representante do MPF, em exercício nesta instância, se manifestou pela ausência de interesse público (ID 107695844). Vieram os autos a esta E. Corte. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e passo ao seu exame. Cabível na espécie o art. 932 do Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia em apurar a regularidade, a legalidade e a validade do Processo Administrativo Fiscal nº 08.165.00-2016-00179-2, por meio do qual foi determinada a entrega das mercadorias de que trata o Termo de Intimação Fiscal nº 3269/2017 e a Declaração de Importação nº 14/2305423-9. Sustenta a impetrante que a medida que determinou a entrega e pena de perdimentos das mercadorias alvo da autuação foi promovida antes que a impetrante tivesse a oportunidade de se defender, ressaltando que até a data do recurso de apelação o processo administrativo ainda não havia sido concluído. Compulsando os autos, verifica-se que o Termo de Intimação Fiscal nº 3269/2017, foi expedido com fundamento no dispositivo legal abaixo transcrito: Decreto nº 1.455, de 1976: [...] Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. [...] § 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. [...] É importante destacar que o fato do processo administrativo fiscal ainda não ter sido concluído é incontroverso. A impetrante alega esse fato e a União confirma, na peça de contrarrazões (ID 90432965 – fl. 7), que o processo “atualmente encontra-se na Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto – DRJ-RPO/SP para apreciação (Documento 10)”. Diante disso, e da gravidade dos fatos, é perfeitamente admissível que o fisco promova a apreensão das mercadorias, como medida acautelatória, até julgamento final do processo administrativo fiscal, quando, só então, será possível a aplicação das penalidades definidas pela legislação de regência, como é a hipótese da pena de perdimento das mercadorias. No entanto, antes da conclusão do processo administrativo fiscal não há que se falar em perdimento das mercadorias, mas tão somente em apreensão, como medida acautelatória, ou mesmo a prestação de garantia, com o objetivo de garantir, se for o caso, a aplicação, ao final do processo administrativo fiscal, da pena de perdimento. Nesse sentido os julgados: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IN/SRF 228/2002 e 1.169/2011. PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA APREENDIDA MEDIANTE PRÉVIA GARANTIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É entendimento desta Corte ser possível a liberação das mercadorias importadas, mediante apresentação de garantia, quando há procedimento fiscal de investigação. 2. Instruções Normativas que tratam da apreensão de mercadoria por suspeita de sonegação fiscal. Possibilidade de aplicação do art. 7o. da IN/SRF 228/2002 que prevê a liberação das mercadorias mediante prestação de garantia. 3. Agravo Regimental da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1529409/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 06/08/2015). TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES PUNÍVEIS COM PENA DE PERDIMENTO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE. [...] 3. O artigo 68 da Medida Provisória 2.158-35/2001 disciplina a hipótese de retenção da mercadoria quando há indícios de infração punível com a pena de perdimento, devendo a Receita Federal do Brasil dispor sobre o prazo máximo de retenção. 4. O artigo 80, inciso II, da Medida Provisória 2.158/2001 expressamente enumera a prestação de garantia como uma medida de cautela fiscal que poderá ser usada pela Secretaria da Receita Federal. 5. O artigo 7º da IN 228/2002, ao regulamentar a Medida Provisória 2.158-35/2001, prevê que, enquanto não comprovada a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. 6. De outro giro, a IN RFB 1.169/2011 estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, sem, no entanto, regulamentar as hipóteses de liberação da mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, conforme determina o art. 68, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001. 7. Desse modo, verifica-se que é cabível a liberação das mercadorias importadas quando há prestação de caução em dinheiro, visto que a exigência da garantia é forma de preservar a efetividade da aplicação da pena de perdimento. 8. Mesmo porque, por expressa determinação legal (art. 68, parágrafo único c/c art. 80 da Medida Provisória 2.158-35/2001), o legislador previu a liberação de mercadoria retida quando submetida a Procedimento Especial de Controle, devendo a Autoridade Fiscal Aduaneira ter estabelecido as hipóteses de liberação de mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, mediante a adoção de medidas de cautela fiscal, fazendo prevalecer, na omissão da IN RFB 1.169/2011, a disposição contida na IN SRF 228/2002. 9. Cumpre ressaltar que a IN SRF 228/2002 já foi considerada válida pelo Superior Tribunal de Justiça, em hipótese análoga à dos autos, quando do julgamento do REsp. 1.105.931, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 10.2.2011 10. Recurso Especial não provido. (REsp 1.530.429/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 30/06/2015). Assim, observados todos os argumentos tanto da apelante quanto do fisco, em sede de contrarrazões, o fato é que o processo administrativo fiscal ainda está em curso, não havendo que se falar em aplicação de penalidade, mas apenas a imposição de medidas acautelatórias.
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do Código de Processo Civil, dou parcial provimento à apelação da autora, para determinar que se mantenha a apreensão das mercadorias, apenas e tão somente como medida acautelatória, sendo ilegal e irregular a aplicação da penalidade de perdimento antes da conclusão do processo administrativo fiscal, no mais, mantida a r. sentença, por seus próprios fundamentos e julgo prejudicado o agravo de instrumento nº 5011432-13.2-17.4.03.0000, interposto pela impetrante. Intime-se. Determino à Secretaria da Sexta Turma que junte cópia desta decisão aos autos do agravo de instrumento nº 5011432-13.2-17.4.03.0000. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem. São Paulo, 13 de dezembro de 2021.